원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 판매한 본건 합동요구르트는 청량음료 제조업허가를 받아 제조된 유산균음료라는 사실을 인정한 다음 유산균음료 판매업은 식품위생법 제23조 에 의하여 허가를 받아야 할 영업의 종류를 규정한 같은 법 시행령 제9조 제38호 소정의 유류판매업에 해당하지 아니한다는 이유로 유류판매업 허가를 받지 아니하고 본건 합동요구르트를 판매하였다는 본건 공소사실은 범죄로 되지 아니한다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 피고인이 판매한 합동요구르트가 원심판시와 같이 청량음료 제조업허가를 받아 제조된 유산균음료라 하더라도 유산균음료는 유 또는 유제품을 원료로 하여 제조하는 것으로서(식품 등의 규격 및 기준에 관한 규칙 별표의 제4 식품별 규격 및 기준 35참조) 유류제품의 일종임에는 틀림이 없으므로 유산균음료 판매업도 식품위생법 시행령 제9조 제38호 소정의 유류판매업에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 유산균음료인 합동요구르트 판매업을 함에 있어서는 식품위생법 제23조 소정의 허가를 받아야 한다고 할 것이다 . 유산균음료 제조업이 식품위생법 제22조 의 규정에 의한 영업의 종류로서 같은 법 시행령 제9조 제24호 소정의 청량음료 제조업에 포함되어 규정되어 있다 하여 유산균음료 판매업이 같은 조문 제38호 소정의 유류판매업에 해당하지 아니하는 것이라고 볼 것은 아니다. 따라서 위에서 본 바와 같은 원심판단은 식품위생법 제23조 의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이는 원심판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

심급 사건

원심판결

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