가. 사실 오인 피고인은 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자에게 애정을 느껴 피해자를 안으려고 하였으나, 이 사건 이전의 상황을 종합하여 보면, 피고인에게 피해자의 성적 수치심을 유발하게 할 의도가 없어 피고인의 행위를 강제 추행이라고 보기 어려움에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 6월 집행유예 2년 및 이수명령 80 시간) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) ' 추 행' 이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해 자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조). 그리고 강제 추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성 요건으로 성욕을 자극 흥분 만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다( 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 참조). 2) 구체적으로 살피건대, 원심판결 중 증거의 요지에 설시한 증거들 및 범행장면 CD에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 착오로 피해자의 의사를 잘못 판단하였는지 여부에 관계없이 피고인의 행위는 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행에 해당하고, 피고인의 행위와 당시 정황 등에 비추어 피고인에게 강제 추행의 고의가 있었음을 충분히...

참조판례