[2] 사해행위 후 1, 2순위 근저당권이 말소되고, 3순위 근저당권의 피담보채권 중 일부가 채무자의 재산에 대한 공매절차를 통하여 변제됨으로써 법원이 사해행위취소로 인한 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 부동산의 시가에서 공제할 3순위 근저당권의 피담보채권액은 공매절차를 통하여 일부 변제된 후가 아닌 사해행위 당시의 피담보채권액이라고 한 사례

[2] 사해행위 후 1, 2순위 근저당권이 말소되고, 3순위 근저당권의 피담보채권 중 일부가 채무자의 재산에 대한 공매절차를 통하여 변제됨으로써 법원이 사해행위취소로 인한 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 부동산의 시가에서 공제할 3순위 근저당권의 피담보채권액은 공매절차를 통하여 일부 변제된 후가 아닌 사해행위 당시의 피담보채권액이라고 한 사례.

1. 원고의 상고에 대하여

어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보인 책임재산으로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이다( 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 등 참조).

따라서 사해행위의 목적인 부동산에 수개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다 ( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 등 참조).

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 3개의 근저당권이 설정되어 있던 소외 1 소유의 이 사건 부동산이 사해행위로 피고에게 이전된 후 피고에 의하여 1, 2순위 근저당권이 말소된 사실을 적법하게 확정한 후, 피고에게 이 사건 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 명하고 그 금액을 산정함에 있어서, 비록 이 사건 사해행위 후 상고이유의 주장과 같이 3순위 근저당권자가 소외 1 소유의 다른 부동산인 이 사건 빌라에 관한 공매절차를 통하여 그 피담보채권 31,808,707원 중 20,000,000원을 회수한 사실이 있다고 하더라도 3순위 근저당권의 피담보채권액으로서 11,808,707원(31,808,707원 - 20,000,000원)원만을 공제할 수는 없음을 전제로, 이 사건 부동산의 시가에서 공제할 3순위 근저당권의 피담보채권액을 사해행위 당시의 피담보채권액인 31,808,707원으로 확정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

한편, 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 명하는 취지와 이미 말소된 근저당권의 피담보채권액도 부동산의 시가에서 공제하는 점 등에 비추어 볼 때, 상고이유의 주장과 같이 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 부동산의 시가에서 공제되어야 할 피담보채권액을 산정한다고 하더라도, 당연히 이 사건 부동산에 관한 3순위 근저당권의 피담보채권액으로서 11,808,707원만이 공제되어야 하는 것으로 볼 수 없다. 이와 다른 입장을 전제로 한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2. 피고의 상고에 대하여

사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나, 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 채권자에게 입증책임이 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다( 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1380 판결 , 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 등 참조).

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고에게 자신이 선의라는 점에 관한 입증책임이 있음을 전제로 하여 피고가 채무자인 소외 1의 사해행위에 대하여 선의였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 수익자의 선의에 대한 입증책임에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위배의 위법이 없다.

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만( 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결 , 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결 등 참조).

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 판시와 같은 이유로 2003년 11월 및 12월에 고지된 판시 2000년 2기분 부가가치세와 2000년 귀속 종합소득세에 관한 원고의 채권도 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 판단한 것은 정당하다.

원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.