소송대리인 법무법인 벗

담당변호사 안준석, 양혜경

1. 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 한다.

그러나 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서, 사해행위 목적물 가액 상당의 배상을 명하여야 하고, 이러한 가액배상을 하는 경우에는 공평의 관점에서 일반채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액에 대해서만 배상을 명하여야 한다(대법원 2007, 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 B(이하 'B'라고만 한다)는 2012. 5. 23. 자신의 소유인 천안시 동남구 H 및 E 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 K 주식회사(이하 'K'이라고만 한다) 앞으로 채무자 주식회사 G(이하 'G'이라고만 한다), 채권최고액 1,950,000,000원의 근저당권설정등기를 해주면서 같은 날 K과 사이에 장차 이 사건 토지 위에 신축될 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 1,950,000,000원의 추가근저당권을 설정하여 주기로 하는 추가약정과 추가근저당권설정계약을 체결하였다.

나, B는 2013. 6. 30. 폐업하여 이 사건 건물의 신축공사도 중단되었고, 피고는 2015. 2. 17. 및 2015. 3. 25. K으로부터 G에 대한 대출금채권과 이에 부수하는 권리를 매수하였다.

다. B에 대한 채권자의 가압류등기 촉탁으로 2015. 4. 30. B 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기가 마쳐졌고, B는 2015. 5. 7. 피고에게 이 사건 건물에 관하여 '등기원인 2015. 5. 4. 추가설정계약, 근저당권자 피고, 채권최고액 1,950,000,000원, 공동담보 이 사건 토지'를 내용으로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

라. B는 2015. 5. 8. 피고에게 이 사건 건물에 관하여 '2015. 3. 13. 매매(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)'를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다.

마. 피고는 이 사건 토지에 관한 경매절차에서 토지를 매수하여 2015. 10. 14. 피고

명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 2016. 11.경 이 사건 건물을 철거하였다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물에 관한 매매계약이 사해행위에 해당하더라도 이미 건물이 철거되어 원물반환은 불가능한 상황이므로, 피고는 원상회복의무의 이행으로서 이 사건 건물 중 일반채권자들의 공동담보에 해당하여 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액을 배상하여야 한다.

그런데 기록에 의하면, 원심도 인정한 바와 같이 이 사건 근저당권설정등기의 실제 등기원인은 등기부상 등기원인인 2015. 5. 4.자 추가설정계약이 아니라 2012. 5. 23.자 추가약정 및 추가근저당권설정계약으로 보아야 한다. 그리고 이 사건 매매계약 당시에는 이 사건 건물이 미등기상태여서 등기원인에 따른 근저당권설정등기를 마치지 못하고 있었을 뿐 이 사건 근저당권설정등기의 등기원인이 이미 존재하고 있었고, 건물에 관한 소유권보존등기가 마쳐진 후 등기원인에 따라 실제 이 사건 근저당권설정등기가 이루어졌으며, 뒤이어 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다.

그렇다면 사해행위 이전부터 이 사건 건물은 소유권보존등기가 마쳐지면 바로 2012. 5. 23.자 추가약정 및 추가근저당권설정계약에 따라 근저당권이 설정될 것이 예정되어 있었고, 실제 그에 따른 이 사건 근저당권설정등기가 유효하게 마쳐진 이상 사해행위 당시에도 이 사건 근저당권의 피담보채권액은 일반채권자들의 공동담보에 속하지 않던 부분이라고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 건물의 가액에서 이 사건 공동제 당권의 목적으로 되어 있는 토지와 건물의 가액에 비례하여 안분한 피담보채권액을 공제한 금액의 범위 내에서 사해행위 취소와 배상을 명하였어야 한다.

이는 만일 이 사건 건물이 철거되지 않아 원물반환에 따른 원상회복이 이루어질 수 있었던 경우 이 사건 근저당권이 유효하게 존속한 상태에서 건물의 소유권이 B로 회복되었을 것이라는 점과 비교하여 보면 더욱 명확하다.

그럼에도 원심은 이 사건 매매계약 체결일인 2015. 3. 13. 당시에는 이 사건 근저당권설정등기가 존재하지 않았다는 이유로 근저당권의 피담보채권액은 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산을 산정할 때 고려할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원 심의 판단에는 사해행위취소에 따른 가액반환 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박상옥

주심대법관조재연

대법관노정희