다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고는 2012. 9. 17. 주택 임대업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 원고는 피고의 주주이다.

나. 피고 발행주식의 총수는 1,000주(보통주)이고, 그 중 원고가 340주(34%), D이 330주(33%), E이 330주(33%)를 각 보유하고 있다.

다. 피고는 2015. 5. 12. 원고, D, E이 참석한 가운데 개최한 임시주주총회에서 D 및 E의 찬성으로 C을 감사로 선임하는 결의(이하 '이 사건 결의'라 한다)를 하였다.

2. 원고의 주장 요지

감사의 선임은 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식 총수의 1/4 이상의 수의 찬성이 필요한데, 감사를 선임할 경우 발행주식 총수의 3/100을 초과하는 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 대하여 의결권을 행사하지 못한다.

D 및 E은 피고 발행주식 중 각 33%를 보유한 주주로서 감사를 선임하는 결의에 있어서는 3%를 초과하는 주식에 대하여 의결권을 행사하지 못한다. 이 사건 결의는 의결권 합계 6%의 찬성으로 이루어졌으므로, 출석한 주주의 의결권(9%)의 과반수 요건을 충족하기는 하였다. 그러나 감사의 선임 결의는 위 요건 이외에 발행주식 총수의 1/4 이상의 찬성 요건도 충족하여야 하는데 이를 충족하지 못하였다. 따라서 이 사건 결의에는 상법 제368조 제1항과 피고의 정관 제26조, 제25조에 위반되는 하자가 있으므로, 원고는 주위적으로 이 사건 결의의 무효 확인을, 예비적으로 이 사건 결의의 취소를 구한다.

3. 판단

가. 관련 규정

1) 상법 규정

2) 피고의 정관

갑 제2호증의 기재에 따르면, 감사선임과 관련한 피고의 정관 내용은 아래와 같다.

나. 주위적 청구(이 사건 결의 무효확인 청구)에 관한 판단

1) 주주총회가 적법하게 소집되어 개회된 이상 의결권 없는 자가 의결권을 행사하였으며 그가 의결권을 행사한 주식수를 제외하면 의결정족수에 미달하여 총회결의에 하자가 있다는 주장은 주주총회 결의 방법이 법령 또는 정관에 위반하는 경우에 해당하여 결의 취소의 사유에 해당한다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도748 판결 참조).

2) 원고의 주장에 따르더라도, 이 사건 결의는 의결정족수 미달로 주주총회 결의 방법이 법령 또는 정관에 위반하는 경우에 해당한다는 것이므로 결의 취소의 사유에 해당함은 별론으로 하고, 그 결의의 내용이 법령에 위반함을 전제로 하는 결의무효의 소의 대상이 되지는 않는다. 따라서 원고의 주위적 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다. 예비적 청구(이 사건 결의 취소 청구)에 관한 판단

1) 감사 선임 의결정족수에 관한 관련 규정의 해석

상법 제409조 제2항은 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 제1항의 감사의 선임에 있어서는 의결권을 행사하지 못한다고 정하고 있고, 상법 제368조 제1항은 총회의 결의는 이 법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식 총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 한다고 정하고 있다. 반면에, 상법 제371조 제1항은 발행주식 총수에 산입하지 않는 주식에 대하여 정하면서 상법 제409조 제2항의 의결권 없는 주식은 포함하지 않고 있다.

위 상법 규정을 엄격하게 문언해석하면, 주식회사의 감사 선임 결의서 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하는 주식에 해당하여 의결권이 제한되는 경우에도 그 초과되는 주식이 발행주식 총수에서 제외되지는 않는다. 그러나 다음과 같은 여러 사정을 종해 볼 때, 감사 선임 결의에 있어 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하여 의결권이 제한되는 주식은 발행주식 총수를 산입하는 데 있어서도 제외된다고 해석함이 옳다.

가) 감사 선임 결의에 있어 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하여 의결권이 제한되는 주식을 발행주식 총수에서 제외하지 않는다면, 이 사건과 같이 감사 선임 결의에서 의결권을 갖는 주식의 총수를 전부 합하여도 발행주식 총수의 4분의 1을 넘지 못하게 되는 경우가 생기고, 이러한 경우 감사의 선임은 원천적으로 불가능하게 된다.

나) 이는 입법자가 의도한 것이라기보다는 입법의 미비 내지는 공백이라 할 것인데, 이러한 입법의 미비 내지는 공백을 해결하는 근원적인 방법은 관련 규정의 개정을 통한 것이기는 하다. 그러나 입법을 통하여 해결되기 전까지는 현행 법령의 합리적인 해석을 통하여 해결할 수밖에 없다.

다) 감사 선임 결의시 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하는 주식에 대하여 의결권을 제한하는 취지는 주식회사의 주주와 이사를 견제할 감사의 선임에 있어서 대주주의 전횡을 막기 위한 것이다. 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하여 감사 선임에 있어 의결권이 제한되는 주식을 발행주식 총수의 계산에 산입하지 않는다고 하더라도 대주주의 전횡을 막기 위하여 의결권을 제한한 취지가 몰각되지는 않는다.

라) 원고는 피고가 자본금총액이 10억 원 미만의 회사로 감사 선임이 필수적인 것은 아니고 주주총회가 감사의 역할을 대신할 수 있으므로, 감사 선임 결의에 있어서 의결권이 제한되는 주식을 발행주식 총수에서 제외하면 안 된다고 주장한다. 갑 제1호증의 기재에 따르면, 피고의 자본금은 1억 원으로 감사가 필수적인 기관이 아닌 것은 맞다. 그러나 피고와 같이 자본금총액이 10억 원 미만으로 감사를 필수적으로 두지 않아도 되는 주식회사라 하더라도 일단 감사를 두기로 한 이상 주주총회에서의 감사 선임 결의는 필요하고, 그 경우 위에서 본 의결정족수 문제는 여전히 남는다. 감사선임과 관련된 위 상법 규정을 감사가 필수적인 기관인지 여부에 따라 달리 해석할 수는 없다.

2) 이 사건의 판단

앞서 본 바와 같이 피고 발행주식의 총수인 1,000주는 원고가 340주(34%), D이 330주(33%), E이 330주(33%)를 각 보유하고 있으므로, 원고와 D, E은 감사 선임에 있어서 발행주식 총수의 3%(30주)를 초과하는 주식에 대해서는 의결권이 없다. 결국 감사 선임에 있어 의결권이 있는 발행주식 총수는 90주인데, 위 90주 중 이 사건 결의에 참석하여 C의 감사 선임에 찬성한 주식 수는 D과 E의 각 30주 합계 60주임은 앞서 본 바와 같다.

따라서 이 사건 결의는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식 총수의 1/4 이상인 90분의 60주의 찬성이 있었으므로, 적법한 결의이다. 원고의 위 예비적 청구도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 당심에서 추가된 예비적 청구를 포함하여 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각해야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.

판사원익선

판사이완희