원심판결과 상고이유를 살펴보면, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호의 사유를 포함하지 아니하거나, 제3항 각 호에 해당한다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

<2심 판결내용>

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 2. 라.(2)항(제1심 판결문 제8면 아래에서 6행부터 제10면 3행까지)을 다음과 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

(2) 특수관계에 대하여

(가) 원고의 주장 취지

상법상 강제소각과 임의소각은 모두 주주총회특별결의, 채권자보호절차, 주식소각절차를 거쳐야만 소각의 효력이 발생하므로 그 절차를 마쳤을 때에 감자에 따른 이익의 증여가 이루어진 것으로 보아야 한다. 따라서 특수관계에 있는지 여부는 감자를 위한 주주총회결의일이 아니라 주식소각절차 종료일을 기준으로 판단해야 하고, 주식소각절차 종료일을 기준으로 보면 원고는 ○○○와 특수관계에 있지 않다.

한편 사용인은 임원・상업사용인 및 그 밖에 고용계약관계에 있는 자를 말하므로(구 상속세및증여세법 시행규칙 제4조 참조), 임원은 '그 밖에 고용계약관계에 있는 자'라는 문구에서 알 수 있듯이 고용계약관계(실질적 종속관계)를 전제로 한다. 그러나 이 사건 회사는○○○가 80%를 출자하고 원고가 경영을 맡는 조건으로 20%를 출자하여 설립되었다. 따라서 감자를 위한 주주총회결의 전에는 원고와○○○는 공동경영관계에 있었기 때문에 이 사건 회사의 경영자였을 뿐 사용인에 해당하지 않았고, 감자가 효력이 발생한 후에는 100%의 지분을 가지고 단독으로 이 사건 회사를 경영하였기 때문에 사용인에 해당하지 않는다.

(나) 판단

○ 감자를 위한 주주총회결의일인 2008. 5. 27. 당시 적용되던 국세기본법 제21조를 보면 증여세는 증여에 의하여 재산을 취득한 때에 납세의무가 성립되고, 당시 적용되던 구 상속세및증여세법 제31조 제1항은 "제2조의 규정에 의한 증여재산에는 수증자에게 귀속되는 재산으로서 금전으로 환가할 수 있는 경제적 가치가 있는 모든 물건과 재산적 가치가 있는 법률상 또는 사실상의 모든 권리를 포함한다."라고, 같은 법 제39조의2 제1항은 "법인이 자본을 감소시키기 위하여 주식 또는 지분을 소각함에 있어서 일부 주주의 주식 또는 지분을 소각함으로 인하여 그와 특수관계에 있는 대주주가 이익을 얻은 경우에 그 이익에 상당하는 금액을 당해 대주주의 증여재산가액으로 한다."라고, 구 상속세및증여세법 시행령 제23조 제1항은 "법 제31조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 법 제33조 내지 법 제45조의2의 규정이 적용되는 경우를 제외하고는 증여재산의 취득시기는 다음 각호의 1에 의한다."라고, 같은 법 시행령 제29조의2 제3항은 "감자에 따른 이익의 계산은 감자즐 위한 주주총회결의일을 기준으로 한다."라고 각 규정하고 있다.

위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 구 상속세및증여세법 제39조의2 제1항에서 정한 '특수관계' 여부는 감자를 위한 주주총회결의일을 기준으로 판단함이 타당하다.

○ 또한 구 상속세및증여세법 시행령 제29조의2 제1항은 "법 제39조의2 제1항에서 특수관계에 있는 대주주라 함은 주주 등 1인과 제19조 제2항 각 호의 1의 관계에 있는 사람으로서 제28조 제2항에 규정된 대주주를 말한다."라고, 같은 법 시행령 제28조 제2항은 대주주의 하나로 당해 법인의 발행주식총수의 1/100 이상을 보유하고 있는 주주를 규정하고 있다. 한편 같은 법 시행령 제13조 제9항 제2호는 '기획재정부령이 정하는 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하같다)'을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제19조 제2항 제2호는 특수관계에 있는 자의 하나로 '사용인'을 각 규정하고 있으므로 위 규정에서 정한 사용인은 '출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인'을 포함하고(대법원 2012. 11. 10. 선고 2011두6899 판결 참조), 구 상속세및증여세법 시행령 제13조 제11항 및 제19조 제2항 제7호를 보면 출자에 의하여 지배하고 있는 법인 중 하나로 당해 주주와 특수관계에 있는 사람이 발행주식총수의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인을 규정하고 있다.

2008. 5. 27. 당시에 적용되던 구 상속세및증여세법 시행령 제13조 제7항 제1호를 보면 '임원(법인세법 시행령 제43조 제6항의 규정에 의한 임원과 퇴직 후 5년이 경과하지 아니한 그 임원이었던 자를 말한다. 이하 같다)'을 규정하고 있고, 당시에 적용되던 구 법인세법 시행령 제43조 제6항 제1호는 임원을 법인의 대표이사 등 이사회의 구성원 전원과 청산인으로 규정하고 있으며, 구 상속세및증여세법 시행규칙 제4조는 '사용인이란 임원・상업사용인 및 그 밖에 고용계약관계에 있는 자를 말한다.'라고 규정하고 있다.

○ 결국 감자를 위한 주주총회결의일인 2008. 5. 27. 당시 ○○○는 이 사건 회사 발행한 주식의 80%를 보유한 최대주주로서 출자에 의해 이 사건 회사를 지배하고 있었고, 원고는 사용인 중 하나인 임원(대표이사)이자 이 사건 회사가 발행한 주식의 20%를 보유하고 있던 대주주였으므로, 주식을 소각한 ○○○를 기준으로 보면 원고는 ○○○가 출자하여 지배하고 있는 이 사건 회사의 사용인으로서 ○○○와 특수관계에 있는 대주주였다.

따라서 원고의 위 주장은 모두 받아들일 수가 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.