2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 천도건설 주식회사(이하 ‘천도건설’이라고 한다.)는 충남 연기군 조치원읍 죽림리 368 등 지상에 조치원자이아파트 1,434세대를 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다.)의 시행사로서, 당초 지에스건설 주식회사(이하 ‘지에스건설’이라고 한다.)와 사이에 이 사건 사업에 관한 공사도급약정을 체결하였다가 2006. 4. 4. 공사도급변경약정을 체결하였다(이하 ‘이 사건 공사도급변경약정’이라고 한다.). 이 사건 공사도급변경약정 중 분양수입금의 배분에 관한 약정 내용은 다음과 같다 주1) .

제5조(분양수입금의 인출배분) 공사도급약정서 제11 주2) 조 를 다음과 같이 변경한다.

1. 분양수입금의 인출배분은 아래와 같이 한다.

2. 을은 분양수입금 수납시 수시로 인출하여 전항의 순위별 항목의 용도로 지급 또는 충당키로 하되 인출내역을 즉시 갑에 통보키로 한다.

3. 제1항의 1순위 갑의 사업시행경비는 소요자금 필요시마다 사전에 지출용도, 금액 및 지급시기를 을에게 증빙내역을 첨부하여 통보하여 을의 동의를 득한 후 분양수입금에서 인출, 지출키로 하되 갑과 을이 합의로 정한 항목과 금액을 한도로 한다.

4. 제1항의 2순위 갑의 선투입비는 아파트 분양 실계약률에 따라 계약률 50%시 45억 원, 최초 계약일로부터 6개월 이내에 계약률 75%시 35억 원, 12개월 이내에 계약률 95%시 10억 원을 각각 지급하기로 하며, 일반관리비는 분양계약월부터 입주개시월까지 월 5천만 원씩 지급하기로 한다. 단, 해당 계약률은 개별 분양계약상의 계약금 전액이 입금된 경우에 한하여 아파트 총분양금액을 기준으로 산출하며 계약률 50%시 지급하는 45억 원은 최초계약일로부터 12개월 이내에 50% 계약률 달성시 지급하기로 한다.

5. 제1항의 3순위 지급보증금액의 상환은 분양수입금에서 수시 인출하여 결제 및 상환하는 것으로 하며, 동 대출금의 결제일 또는 대출금 상환일 이전에 제3순위 배분금이 발생하는 경우에는 그 결제일 또는 상환일까지 지급보증 금액 상당액 전액을 분양대금 수납계좌에 예치하는 것으로 한다.

6. 제1항의 5순위 갑의 개발이익은 을의 1, 2, 3, 4순위 전체 금액과 미지급 도급공사대금(공사미수금 및 미도래 공사대금) 전액이 지급 완료된 이후에 배분하는 것으로 한다.

나. 그 후 이 사건 공사도급변경약정에 따라 천도건설은 2006. 4. 6. 피고와 사이에 분양형 토지신탁변경계약을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 토지신탁변경계약’이라고 한다.), 그 중 자금집행에 관한 약정 내용은 다음과 같다.

제17조(제비용의 지급) ⑥ 본 사업의 자금집행순서는 갑, 을, 병이 체결한 토지신탁사업약정서 제24조에서 정하는 바에 따르기로 한다.

다. 또한 천도건설은 같은 날 지에스건설, 피고와 사이에 토지신탁사업약정을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 토지신탁사업약정’이라고 한다.), 그 중 자금관리 및 집행에 관한 약정 내용은 다음과 같다.

제9조(신탁자금의 관리) ① 신탁재산에 속하는 신탁자금은 을과 병이 공동명의로 금융기관에 개설한 신탁재산관리계좌에서 관리하기로 하고 예금자 명의는 병을 주로 하고 을을 부로 표기하되, 통장은 을이 보관하기로 한다.

② 을은 자금의 인출이 필요한 경우 자금의 용도를 지정하여 병에게 통지하고 병은 이 약정에서 정한 내용을 확인한 후 지출에 동의하기로 한다. 다만, 을이 인출한 금액에 대하여는 이 약정에서 정하는 바에 따라 동 자금을 관리하고 집행하되, 선량한 관리자의 주의를 다하고 자금집행에 따른 내역 및 신탁재산의 회계 및 세무처리에 필요한 증빙서류를 병에게 제출하여야 한다.

③ 본 사업의 진행과 관련하여 병의 명의로 부과되는 제비용에 대하여는 갑이 부담하되, 병은 그 내역 및 지급기일을 갑 및 을에게 통지하고 직접 집행하거나 을이 집행할 것을 요청할 수 있으며 을은 이에 협조하기로 한다.

제24조 (자금집행순서) ① 본 사업의 자금집행순서는 공사도급변경약정서 제5조에서 정하는 바에 따르기로 한다.

② 제1항의 규정에도 불구하고 본 사업의 분양이 저조하거나 사업진행에 차질이 우려되는 경우 병은 을과 협의하여 자금집행순서 및 방법을 변경할 수 있다.

제27조(분양업무 수행) ② 분양수입금의 수납 및 관리는 을과 병이 공동으로 주관하고 분양계약서상의 분양수입금 수납계좌는 제9조 제1항의 규정에 의거 개설한 신탁재산관리계좌를 명시하며 동 계좌에 수납하지 아니하는 어떠한 분양대금 납부방법도 정당한 납부로 인정하지 않기로 한다.

라. 원고는 천도건설에 대한 서울고등법원 2007나22967호 약정금 청구사건의 집행력 있는 조정조서 정본에 터잡아 2008. 6. 3. 대전지방법원 2008타채5036호로 아래와 같은 채권압류 및 전부명령 을 받았고(이하 ‘이 사건 1 전부명령’이라고 한다.), 이 사건 1 전부명령은 2008. 6. 9. 피고에게 송달되어 그 무렵 확정되었다.

마. 원고는 천도건설에 대한 대전지방법원 2007가합6202호 수분양권자지위확인 청구사건의 집행력 있는 조정조서 정본에 터잡아 2008. 6. 18. 대전지방법원 2008타채5606호로 아래와 같은 채권압류 및 전부명령 을 받았고(이하 ‘이 사건 2 전부명령’이라고 한다.), 이 사건 2 전부명령은 2008. 6. 23. 피고에게 송달되어 그 무렵 확정되었다.

바. 천도건설은 이 사건 1, 2 전부명령이 있기 전인 2007. 4. 4. 이 사건 공사도급변경약정 제5조에 의거하여 2순위로 지급 예정이던 선투입비 또는 5순위 개발이익 중 최우선 지급되는 25억 2천만 원에 대한 채권을 주식회사 대운상호저축은행에 양도하고, 2007. 4. 17. 피고에게 확정일자 있는 증서에 의하여 양도통지를 하였다. 위 채권은 2007. 5. 25. 다시 주식회사 예아름상호저축은행에 양도되었고, 2007. 11. 23. 피고에게 양도통지가 이루어졌다.

[인정사실] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 7호증, 을 1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

⑴ 원고의 주장

이 사건 1, 2 전부명령에 따라 천도건설이 피고에 대하여 갖는 분양수입금 청구채권 가운데 2순위 채권(선투입비 90억 원, 일반관리비 12억 원)은 지에스건설의 공사비 등 채권보다 우선적으로 지급되어야 하는 것이다. 따라서 피고는 이 중 위 채권양도액 25억 2,000만 원을 제외하더라도 이 사건 1, 2 전부명령의 청구금액 합계액의 범위 내에서 원고가 구하는 64억 8,000만 원을 원고에게 지급할 의무가 있다.

⑵ 피고의 주장

천도건설의 피고에 대한 선투입비 채권은 이 사건 공사도급변경약정 제5조에 따른 분양률 조건을 충족해야 발생하는 것인데, 이 사건 사업의 분양결과 위 분양률 조건이 충족되지 않았다. 더욱이 이 사건 1, 2 전부명령이 있기 전에 천도건설이 피고에 대한 분양수입금 청구채권 중 25억 2천만 원에 대해 채권양도를 하였으므로, 이 부분은 위 채권양도가 우선한다. 따라서 원고의 청구에 응할 수 없다.

나. 판단

⑴ 선투입비 채권에 관하여 보건대, 천도건설, 지에스건설, 피고는 분양수입금을 이 사건 공사도급변경약정 제5조에서 정한 순위에 따라 배분하기로 하면서 그 중 천도건설의 선투입비 및 일반관리비 채권은 2순위로 지급하기로 한 사실, 이 사건 공사도급변경약정 제5조에서 ‘선투입비는 아파트 분양 실계약률에 따라 계약률 50%시 45억 원, 최초 계약일로부터 6개월 이내에 계약률 75%시 35억 원, 12개월 이내에 계약률 95%시 10억 원을 각각 지급하기로 하되, 계약률 50%시 지급하는 45억 원은 최초계약일로부터 12개월 이내에 50% 계약률 달성시 지급하기로 한다.’고 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위 문언 및 이 사건 사업의 원활한 수행을 위하여 3자간에 위와 같은 약정을 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 천도건설의 선투입비 채권의 경우에는 소정의 분양률이 충족되는 경우에 한하여 최대 90억 원까지 2순위로 지급되는 것으로 봄이 상당하다. 그런데 이 사건 사업에 따른 분양결과 위와 같은 분양률, 특히 최초계약일로부터 12개월 이내에 50%의 계약률이 달성되었음을 인정할 증거가 없으므로(오히려 증인 박승택의 증언에 의하면 분양실적이 위와 같은 기준에 미달하였음이 인정된다.), 천도건설이 피고로부터 2순위로 지급받아야 할 선투입비 채권이 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 전부채권자의 지위에서 위 선투입비의 지급을 구하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(원고가 구하는 선투입비 채권은 앞서 본 바와 같이 소정의 분양률 조건이 충족되지 않았으므로 2순위로 지급될 수는 없지만, 1, 3, 4순위 채권에 모두 충당되고도 남는 분양수입금이 있다면 5순위로 지급될 수 있는 여지가 있긴 하나, 이 사건 사업에 따른 분양수입금에서 1, 3, 4순위 채권액을 모두 공제하고도 남게 되는 금원이 있다는 점을 뒷받침하는 자료가 없다.).

⑵ 일반관리비 채권에 관하여 보건대, 천도건설, 지에스건설, 피고는 분양수입금을 이 사건 공사도급변경약정 제5조에서 정한 순위에 따라 배분하기로 하면서 그 중 천도건설의 선투입비 및 일반관리비 채권은 2순위로 지급하기로 한 사실, 일반관리비는 분양률과 상관없이 분양계약월부터 입주개시월까지 월 5천만 원씩 정액으로 지급하기로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 3호증의 2의 기재, 증인 박승택의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 조치원자이아파트가 2008. 10. 말경 준공되어 현재 입주가 되어 있는 사실, 천도건설의 일반관리비 채권은 매월 5,000만 원씩 24개월분인 12억 원이 발생되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 토지신탁사업약정 및 공사도급변경약정에 따라 전부채권자인 원고에게 위 일반관리비 12억 원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

⑶ 피고는, 원고가 구하는 분양수입금 청구채권이 이 사건 1, 2 전부명령에 앞서 타에 양도되었다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 채권양도는 천도건설의 2순위 선투입비 또는 5순위 개발이익 중 25억 2,000만 원에 국한되는 것이어서 원고가 구하는 분양수입금 청구채권 중 위에서 인정한 일반관리비 채권은 위 채권양도된 금액에서 제외되었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소결론

결국 피고는 원고에게 전부금 1,200,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 대로 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 2010. 3. 20.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2010. 4. 2.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전광식(재판장) 유성희 김현희

주1) 이하 이 사건 공사도급변경약정, 뒤에서 보는 이 사건 토지신탁변경계약과 토지신탁사업약정에서는 천도건설을 ‘갑’, 지에스건설을 ‘을’, 피고를 ‘병’이라고 한다.

주2) 당초의 공사도급약정 제11조에 의하면 분양수입금의 인출배분 순위는, 1순위 본 사업시행경비, 2순위 공사도급약정 제5조에 의한 지급보증 금액 전액, 3순위 을의 도급공사비 및 연체이자, 4순위 갑의 개발이익으로 되어 있었다.

심급 사건

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