항고인들은, 이 법원 용인등기소 등기관의 2007. 8. 13. 접수 제4689호 주식회사 변경 등기 신청(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다)을 각하한 결정에 관한 이의신청인들의 이의신청을 받아들여 이 사건 등기신청의 수리 및 등기 실행을 명한 제1심 결정에 대하여 항고하면서 다음과 같은 이유에서 이 사건 항고가 적법하다고 주장한다.

즉, 제1심결정에 의하여 이의신청인의 등기가 기입되면, 항고인 1 주식회사의 경우 이사회결의가 왜곡되고, 이사 아닌 자들에 의해 경영권이 행사된다는 점에서 권리를 침해당하게 되고, 나머지 항고인들의 경우 의결권이 절반으로 축소되며, 이사로서의 지위를 박탈당하게 될 우려가 있다는 점에서 권리를 침해당하게 되므로 항고인들 모두 비송사건절차법 제20조 제1항 “재판에 의하여 권리를 침해당한 자”에 해당되어 제1심결정에 대하여 항고할 수 있다는 것이다.

신청인의 등기신청을 각하한 등기관의 결정에 대하여 신청인이 이의를 하였고 관할법원이 이를 인용하여 기재명령을 한 경우에는 그에 기하여 등기관이 등기를 하더라도 그 등기의 효력은 관할법원의 명령에 의하여 등기를 한 때에 발생하는 것이어서, 그 기재명령에 의하여 등기가 실행되기 전에는 등기상 이해관계인이 있을 수 없으므로 어느 누구도 항고의 이익이 있는 경우가 없어 항고를 할 수 없으며, 또한 관할지방법원의 기재명령에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우에는 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 실행된 등기에 대하여 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 말소를 구하거나 별개의 소송으로 등기의 효력을 다툴 수 있음은 별론으로 하고 등기신청각하 처분 취소결정에 대하여는 항고할 수 없는 것이다( 대법원 1996. 12. 11. 자 96마1954 결정 참조).

살피건대, 항고인들의 주장에 의하더라도 제1심결정에 따른 등기가 기입되는 경우에 비로소 권리의 침해가 있다는 것이지 제1심결정에 의하여 직접적인 권리의 침해가 있다는 것은 아닐 뿐만 아니라 실제로도 제1심결정에 따른 등기가 기입되기 전에는 등기부상 이해관계인이 발생할 수 없는 것이어서 항고인들이 “재판으로 인하여 권리를 침해당한 자”에 해당된다고 볼 수 없으므로(항고인의 입장에서는 제1심결정에 따른 등기가 기입되고 난 다음에는 별개의 절차에 의하여 그 등기의 효력을 다툴 수 있는 길이 열려 있으므로 위와 같이 보는 것이 항고인의 권리구제 기회를 박탈한다고도 볼 수 없다) 이 사건 항고는 부적법하다.

2. 항고인들의 주장에 대한 판단

항고인들은, 비송사건의 경우 제1심 결정이 부당하다고 인정할 때에는 항고법원이 직권으로 이를 취소·변경할 수 있고, 이의신청인의 이의신청은 후순위 등기신청이 수리되어 이미 등기가 완료된 상태에서 제기된 것으로서 부적법할 뿐만 아니라 등기관의 이 사건 등기신청을 각하한 결정은 정당하므로 항고인이 항고할 수 없는 경우라 하더라도 직권으로 제1심결정은 취소되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 비송사건절차법 제19조 제1항 은 ‘법원은 재판을 한 후에 그 재판이 위법 또는 부당하다고 인정한 때에는 이를 취소, 변경할 수 있다’고 규정하고 있고, 같은 조 제3항 은 ‘즉시항고로 불복할 수 있는 재판은 취소, 변경할 수 없다’고 규정하고 있는바, 이는 일단 사건에 대하여 재판이 행하여진 후에 객관적 사정이 변화하여 재판이 부적당하게 되는 등의 경우에 재판을 한 법원이 그 재판을 취소·변경할 수 있다는 것이며, 취소·변경할 수 있는 법원도 재판을 한 제1심법원에 한하고, 항고법원은 이러한 권한이 없는 바, 이와 달리 항고법원에 위와 같은 권한을 인정하거나 그러한 의무가 있다는 점을 인정할 아무런 법적 근거가 없으므로 항고인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 항고는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 김정호(재판장) 도훈태 나경

심급 사건

원심판결

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