2. B

피고는 원고 B에게 40,000,000원 및 이에 대하여 2009. 7. 13.부터 2018. 4. 4.까지 는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고의 원고 B에 대한 나머지 항소 및 원고 A에 대한 항소를 각 기각한다.

3. 원고 B와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 10%는 원고 B가, 90%는 피고가 각 부담

하고, 원고 A와 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고가 부담한다.

피고는 원고 A에게 38,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 29.부터, 원고 B에게 45,000,000원 및 이에 대하여 2008. 7. 22.부터 각 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구 를 각 기각한다.

이 법원이 적을 이유는, 제1심 판결 2면 13우14행의 '원고 B는 2008. 7. 17. 500만 원, 같은 달 22. 4,000만 원, 합계 4,500만 원을,을 '원고 B는 2008. 7. 22.에 4,000만원을'으로 고치고, 5면 10 • 11행의 '4호증의 2' 및 '14호증의 1 내지 3'을 각 삭제하며,5면 11행의 '각 기재' 다음에 '제1심 법원의 동작구청장에 대한 사실조회결과'를 추가하고, 5면 13행의 '원고'를 '원고들'로 고치며,5면 19행의 '주식회사 Q'을 'I 주식회사'로 고치고, 8면 9 • 10행의 '주택법[법률 제8976호, 시행 2008. 6. 22.]'을 '주택법(2009.

2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것)'으로, 12행의 '동법시행령'을 '주택법 시행령

(2009. 4. 21. 대통령령 제21444호로 개정되기 전의 것)'으로 각 고치며, 8면 각주 3) 1 행의 '조합원이리고'를 '조합원이라고'로 고치고, 10면 11행 • 15행 • 19행의 '원고'를 '원고들'로 고치며, 다음과 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것을 제외하고는 제1심 판결 이유와같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고쳐 쓰거나 추가하는 부분

O 제1심 판결 2면 14행 '지급하였다.' 다음에 아래 기재를 추가한다.

『(원고 B는, 2008. 7. 17. 피고에게 5,000,000원을 현금으로 지급하였다고 주장한다. 살피건대, 갑 4-1, 11, 14호증에 의하면, 원고 B가 2008. 7. 17. 자신 명의의 농협은행U 계좌에서 5,000,000원을 출금한 사실, 피고 등에 대한 불기소결정서의 범죄사실 부분에 '원고 B로부터 2008. 7. 17.에 5,000,000원, 2008. 7. 22.에 40,000,000원 합계45,000,000원을 피고 명의의 우리은행 V 계좌로 송금받고'라고 기재되어있는 사실 등을 인정할 수 있으나, 위 인정사실들만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 B의 위 주장은 이유 없다)』

O 제1심 판결 3면 다. 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

『다. 원고 A는 피고와 '상호투자 합의각서'를 작성하고, 피고로부터 '가입신청필증' 및 '포기각서'를 교부받았는바, 위 각 문서 중 이 사건과 관련 있는 사항들은 다음 기재와같다.

O 제1심 판결 9면 12행 아랫줄에 다음 기재를 추가한다.

『을 9, 10호증, 이 법원의 이 사건 주택조합장에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 주택조합이 설립인가를 받을 당시 조합원이 모두 116명이었는데, 그중 8명이 탈퇴하여 현재는 모두 108명인 사실, 이 사건 주택조합이 그에 대한 승인을 신청할 사업계획상 주택건설예정세대수는 225세대인 사실, 동작구청장이 2018. 1. 18. 서울 동작구X 등에서의 주택건설사업 수행에 관한 지구단위계획 수립을 위하여 동작구공고 Y로'도시관리계획(지구단위계획) 결정(안) 열람 • 공고,를 한 사실 등을 인정할 수 있다. 그러나 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 약정상 피고가 원고들에 대하여 부담하는 의무는, 원고 A 및 G이 설립인가를 받을당시 이 사건 주택조합의 조합원으로 가입하게 해주는 것이지, 설립인가 후에 조합원의 교체 • 신규가입의 방법으로 이 사건 주택조합의 조합원으로 가입하게 해주는 것이아닌 점, ② 이 사건 주택조합이 설립인가를 받을 당시에는 주택건설예정세대수가 아예 정해지지 않았었고, 현재도 주택건설예정세대수를 225세대로 하여 사업계획승인신청을 할 예정일뿐인바, 그렇다면 조합원의 교체 • 신규가입의 사유인 '조합원의 탈퇴 등으로 조합원수가 주택건설예정세대수의 1/2 미만이 되는 경우' 또는 '사업계획승인 과정 등에서 주택건설예정세대수가 변경되어 조합원수가 변경된 세대수의 1/2 미만이 되는 경우'에 해당한다고 보기 어려운 점, ③ 주택조합은 설립인가를 받은 날부터 2년 이내에 사업계획승인을 신청하여야 함에도[주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444

호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 참조], 이 사건 주택조합은 2009. 7. 13. 설립인가를 받은 이래 약 8년 8개월이 경과한 현재까지도 사업계획승인을 신청하지 않고 있는 점, ④ 동작구청장의 도시관리계획(지구단위계획) 결정과 이 사건 주택조합의사업계획승인 사이에 직접적인 연관이 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위인정사실들만으로는 이 사건 약정은 이미 확정적으로 그 이행이 불가능하게 되었다는위 판단을 번복하기에 부족하고, 달리 반증이 없다.』

O 제1심 판결 10면 10행 아랫줄에 다음 기재를 추가한다.

『피고는, 원고 A 및 G이 이 사건 주택조합에 대한 설립인가 당시 가입신청 등의 방 법을 통하여 이 사건 주택조합의 조합원으로 가입할 수 있었음에도, 조합원지위를 제3자에게 양도, 시세차익을 얻을 목적으로 그러지 않은 것이므로, 원고들의 이 사건 손해보증약정에 따른 피고에 대한 손해배상청구는 신의칙에 반하는 권리남용으로서 허용되어서는 안 된다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.』

O 제1심 판결 11면 라. 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

『피고는 ① 원고 A에게 38,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 약정의 이행불능일인 2009. 7. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 법원 판결선고일인 2017. 9. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 하고, ②원고 B에게 40,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 약정의 이행불능일인 2009. 7. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결선고일인 2018. 4. 4.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지

는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다.』

3. 결론

원고 A의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 B의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며 나머지 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결 중원고 B에 대한 위 인정금액을 초과하여 지급할 것을 명한 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를기각하며, 피고의 원고 B에 대한 나머지 항소 및 원고 A에 대한 항소는 이유 없어 이를 각 기각한다.

판사 정지선

판사 한재상