근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전되고 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 갖는다 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등 참조). 다만, 채권자가 보증기관으로부터 신용보증약관에 따라 보증책임을 부담하는 것을 전제로 일부보증을 받아 피보증인에게 대출을 실행한 후에, 채권자가 보증기관에 대하여 보증채무의 이행을 청구하거나 피보증인이 채무 담보조로 설정한 근저당권 등 담보권을 실행하여 경매절차에서의 배당금을 보증기관이 보증한 채무를 포함한 피보증인의 채무에 변제충당할 경우에는, 채권자의 일부 변제자에 대한 우선변제권에 앞서 신용보증약관에서 정한 보증채무의 이행범위나 변제충당 규정의 적용을 받는다고 보아야 할 것이다.

이 사건 기록에 의하면, 피고가 채무자 소외 1 주식회사에게 대출을 하면서 원고로부터 일부보증을 받을 당시의 신용보증약관은, 원고의 보증채무 이행범위와 관련하여 신용보증사고 발생 후 회수금을 보증부대출에 충당한 후 미회수 보증부대출 원금 합계액에 부분보증비율을 곱한 금액을 보증채무로 이행하도록 규정하고 있고(제11조 제1항), 보증채무 이행 후 보증부대출관련담보물을 매각한 경우 원고와 채권자의 각 책임분담비율에 따라 회수금을 정산하도록 하고 있으며(제13조), 채권자는 원고로부터 보증채무 이행을 받는 즉시 보증부대출관련담보가액(보증부대출금액이 대출예정금액을 초과하여 실행된 경우 담보대위일 현재 동 초과금액을 차감한 가액)에서 보증부대출 이외의 피담보채권을 차감한 담보여유액에 부분보증비율을 곱한 금액에 해당하는 담보권을 원고에게 이전하도록 하고 있어(제15조 제2항) 결국 신용보증사고 발생 후의 회수금이 원고와 채권자의 각 책임분담비율에 따라 충당되도록 하고 있으며, 원고와 타보증기관이 함께 보증한 대출에 대하여는, ① 건별 대출금 전체가 원고와 타보증기관이 함께 보증한 경우는 신용보증사고 발생 당시의 각 보증기관별 보증잔액과 채권자책임부분을 안분하고, ② 원고 또는 타보증기관 어느 일방만이 보증책임을 부담하는 건별대출과 원고와 타보증기관이 함께 보증책임을 부담하는 건별대출이 공존하는 경우에는 각 책임부분에 비례하여 회수금을 변제에 충당하거나, 보증채무를 이행하도록 규정하고 있어(제8조 제4항, 제11조 제2항) 일부보증의 회수금의 변제충당 및 보증채무의 이행에 있어서도 보증기관과 채권자의 각 책임부분에 비례하여 변제충당하거나 보증채무를 이행하도록 하고 있는 사실을 알 수 있다. 또한, 원고와 신용보증기금은 유사한 내용의 신용보증약관을 적용하고 있고, 채권자가 원고나 신용보증기금으로부터 일부보증을 받아 대출을 실행한 경우 이들 각 대출은 신용보증약관에 따라 각기 보증부대출에 해당하며, 원고나 신용보증기금 어느 하나만이 일부보증을 한 경우 보증기관이 보증채무를 이행하면 회수금의 변제충당에 있어서 보증기관과 채권자의 각 책임부분에 비례하여 충당하도록 하고 있는 점 등을 고려하면, 위 약관에 기한 변제충당은 원고와 신용보증기금이 포괄근저당권이 담보하는 각기 다른 건별 대출에 대하여 일부보증을 하였다가 각자 보증채무를 이행한 후 채권자가 포괄근저당권을 실행하여 채무금을 회수하는 경우에 있어서도 보증기관과 채권자 사이에 각 책임부분에 비례하여 충당하도록 하는 취지가 포함된 것으로 해석하여야 할 것이고, 원고 이외의 다른 보증기관이 보증한 대출을 모두 보증부대출 이외의 채권으로 보아 채권자의 우선변제권이 있다고 볼 것은 아니다.

한편, 이 사건 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1 주식회사에 대한 현재 및 장래의 모든 여신거래에 대한 대출채무를 담보할 목적으로 소외 1 주식회사의 대표이사 소외 2 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고는 소외 1 주식회사가 대출금을 연체하자 2005. 11. 11. 위 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 6. 23. 채권최고액 4억 원을 배당받은 사실, 위 임의경매 신청 전에 신용보증기금은 ① 기업구매자금대출 중 일부에 대하여 부분보증비율에 따라 신용보증한 보증기관으로서 86,990,855원을, ② 2002. 12. 23.자 무역금융에 대하여 부분보증비율에 따라 신용보증한 보증기관으로서 329,300,910원을 피고에게 지급하였고, 원고도 ③ 2003. 4. 28.자 무역금융에 대하여 부분보증비율에 따라 신용보증한 보증기관으로서 230,185,058원을 피고에게 지급하였으며, 피고의 임의경매 신청 당시 피고의 소외 1 주식회사에 대한 대출채무 잔액은 ① 기업구매자금대출 원리금 합계 129,025,824원, ② 2002. 12. 23.자 무역금융 원리금 합계 108,253,770원, ③ 2003. 4. 28.자 무역금융 원리금 합계 75,113,381원, ④ 일반대 원리금 합계 171,595,088원인 사실을 알 수 있다.

이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 부분보증비율에 따라 산정한 보증채무금을 피고에게 지급한 후 피고가 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하여 근저당권 채권최고액 합계인 4억 원을 배당받았다고 하더라도, 피고는 그 중 신용보증약관에서 정한 바에 따라 ① 기업구매자금대출 원리금 중 신용보증에 의한 대출예정금액 이외의 채권 부분, ④ 보증부대출 이외의 채권인 일반대 원리금만을 자신의 채권에 우선하여 변제충당할 수 있다. 그리고 나머지 배당금 잔액에 대하여는 신용보증기금이 보증한 보증부대출금 잔액에 우선하여 변제충당할 것이 아니라, 원고와 신용보증기금의 각 보증부대출 잔액을 대등하게 취급하여 변제충당하는 방법으로 원고의 보증부대출 잔액에 충당될 금액을 산정한 후 이를 원고와 피고의 각 책임비율에 따라 안분하여 원고의 책임비율에 해당하는 배당금 잔액 부분에 대하여는 피고가 원고에게 반환할 책임이 있다고 할 것이다.

따라서 원심이 신용보증약관에서 정한 보증부대출 채무의 이행범위와 보증부대출에 관한 담보권 실행시의 변제충당 규정에 관하여 살펴보지 아니한 채 피고의 경매신청에 따라 피담보채권액이 확정될 당시 피고의 피담보채권액이 근저당권의 채권최고액 합계인 4억 원을 초과하므로 피고의 근저당권 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리는 원고에게 이전할 여지가 없다고 판단한 것은 신용보증약관에서 정한 채무의 이행범위와 변제충당에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.