피고인은 2003. 7. 24. 제주시 오등동 소재 22필지에서 관광농원 ○○○을 운영했던 자이고, 피해자 강○○는 피고인 소유인 위 22필지 토지와 지상 건물에 관하여 제주지 방법원의 임의경매 개시결정으로 진행된 경매절차에서 낙찰을 받아 2012. 11. 30. 소유 권이전등기를 경료한 토지소유자이다.

피해자는 피고인이 제주시 오등동 모 번지에 거주하면서 위 22필지에 건축된 건물 등 창고에 대해 지상권을 주장하며 자진 철거를 하지 않자, 2013. 8. 16. 제주지방법원 에 건물 등 철거 명도소송(2013가단 811호)을 제기하여 일부 승소판결을 받았다.

피고인은 2014. 4. 11. 08:00경부터 2014. 4. 16. 17:00경까지 사이에 제주시 오등동 모 번지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에서 , 위 일부승소 판결에 의해 대체집행결정이 예 고되자 판결에 따른 수목 등을 굴취, 수거하면서 판결 외의 피해자 소유인 시가 미상 의 백일홍나무 1본, 오엽송 2본( 이하 위 수목을 통틀어 '이 사건 수목'이라 한다)을 포 크레인 등 중장비로 굴취하여 가지고 가 이를 절취하였다.

2. 판단,

가. 이 사건 수목이 타인소유의 재물에 해당하는지 여부

민법 제256조는 "부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한 다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니한다."라고 규정하고 있 고, 경매의 대상이 된 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 과목은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매된다. (대법원 1998. 10. 28.자 98마1817 결정 등 참조).

검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 그 소유인 이 사건 토지에 이 사건 수 목을 식재하였고 그 후 이 사건 토지에 관하여 2012. 11. 30. 피해자 외 2명 앞으로 2012. 11. 27. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정 할 수 있는바, 이 사건 토지에 부합된 이 사건 수목에 대한 소유권은 피해자 외 2명 앞으로 이전되었다고 할 것이므로 이 사건 수목은 타인소유의 재물에 해당한다.

나. 타인의 점유를 침해하였는지 여부

1) 절도죄란 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것이다. 여기서의 ' 점유'라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 물론 이러한 현실적 지배라 고 하여도 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수하여야 하는 것은 아니고, 재물 을 위와 같은 의미에서 사실상으로 지배하는지 여부는 재물의 크기·형상, 그 개성의 유 무, 점유자와 재물과의 시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정되어 야 한다. 그렇게 보면 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연 히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 '타인의 점유'와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 위에서 본 의미에서의 사 실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대 한 절도죄가 성립할 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도6334 판결 참조).

2) 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인은 이 사건 수목이 식재된 이 사건 토지가 피해자 외 2명 앞으로 임의경매로 인한 매각을 원인으로 소유권이전등 기가 마쳐진 이후에도 이 사건 토지 지상에 건물을 소유하면서 그 부지인 이 사건 토 지를 점유하였고 피해자 외 2명에게 이 사건 토지를 인도하지 않은 점, 이에 피해자가 피고인을 상대로 제주지방법원 2013가단811호로 이 사건 토지 지상 건물을 철거하고 이 사건 토지의 인도를 구하는 등의 소를 제기하였으나 위 법원은 피고인이 이 사건 토지 지상 건물의 사용을 위해 그 부지에 해당하는 이 사건 토지에 관하여 민법 제366 조의 법정지상권을 취득하였음을 이유로 피해자의 이 사건 토지 지상 건물 철거 및 이 사건 토지 인도 청구 부분을 기각하였고 위 판결은 그대로 확정된 점, 피고인은 이 사 건 토지에 관하여 계속하여 법정지상권을 행사하면서 피해자에게 이 사건 토지를 인도 하지 아니하였고, 피해자가 이 사건 토지를 사용한 바도 없는 점(피해자는 이 법정에서 피고인의 법정지상권 때문에 피해자가 이 사건 토지를 사용하지 못하고 있고 피고인으 로부터 이 사건 토지를 반환받지 못하였다고 진술하였다), 피고인이 이 사건 토지에서 이 사건 수목을 굴취할 당시 피해자가 이 사건 토지에 대한 사실상의 지배를 가지고 있었다거나 이 사건 토지와는 별도로 이 사건 수목에 대한 점유를 이전받아 이 사건 수목을 사실상 지배하고 있었다고 볼 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 토지에서 이 사건 수목을 굴취할 당시 피해자가 이 사건 수목을 사실상 지배 하여 이를 점유하고 있었다고 볼 수 없고, 그렇다면 피고인이 이 사건 수목을 굴취해 간 행위가 피해자의 이 사건 수목에 대한 점유를 침해하여 절도죄를 구성한다고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.