피고인은 위 매매계약에 따라 매매대금을 지급받았으므로 피해자에게 위 토지 중 1/2 지분에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다.

피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 5. 3.경 경기남부수산업협동조합으로부터 금원을 차용하면서 경기도 평택시 동삭동에 있는 수원지방법원 평택지원에서 위 토지에 대하여 채권최고액 5억 3,300만원의 근저당권을 설정하였다.

이로써 피고인은 2억 6,650만원 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.

판 단 우리 형법은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때” 이를 배임죄로 처벌하는 규정을 두고 있다.

그러나 다음과 같은 이유로 부동산 매도인을 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보기 어렵고, 매도인이 그 부동산에 근저당권을 설정해주었다는 사정만으로 ‘그 임무에 위배’했다고 단정하기도 어렵다.

① 계약금만 수수한 상태에서는 매도인이 매매를 해제할 수 있지만 중도금까지 수수한 경우에는 매도인이 임의로 매매를 해제할 수 없다는 이유로, 중도금을 수수한 때부터 매도인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있게 된다는 것이나, 계약 해제는 법정 해제뿐만 아니라 합의 해제도 있고 합의 해제는 언제든지 가능하다.

② '타인을 위하여 자기의 사무를...

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