검사의 항소가 특히 피고인의 이익을 위하여 한 취지라고 볼 수 없다면 항소심에서 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 있다

(대법원 1971. 5. 24. 선고 71도574 판결 참조). 기록에 의하면 검사가 제1심판결에 불복하여 피고인에 대한 형이 너무 가벼워서 부당하다는 이유로 항소하였음이 명백하다.

따라서 검사의 항소가 피고인의 이익을 위하여 한 취지라고는 볼 수 없으므로, 원심이 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하였다

하여 형사소송법 제368조의 ‘불이익변경 금지의 원칙’에 반한다고 할 수 없다.

또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용된다.

따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 지나치게 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조조문