상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

구 특허법시행령(1987.7.1. 대통령령 제12199호로 개정되기 이전의 것) 제1조 제2항 , 제3항 에 의하면, 미생물을 이용한 발명에 대하여 특허출원을 하고자 하는 자는 그 미생물을 기탁하고, 그 기탁사실을 증명하는 서면을 출원서에 첨부하여야 하되 위 미생물이 그 발명이 속한 세계에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것인 때에는 이를 기탁하지 아니할 수있게 하였는 바, 위 규정의 취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 되지 않는 한 그 발명을 산업상 이용할 수 있는 것이라 할 수 없기 때문에 위와 같이 신규한 미생물을 출원시에 기탁하게 하고 다만 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할 수 있는 미생물을 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있는 방법으로 변이시켜 확실하게 생성할 수 있는 경우에는 그 미생물은 그 발명이 속한 기술분야에의 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것으로 보아 기탁할 필요가 없게 한 것 이라고 보아야 할 것이다.( 당원 1987.10.13. 선고 87후45 판결 참조).

원심결 이유와 기록에 의하면, 본원발명에서 이용되는 변이주 MW 4768-8은 친주 MW 4768과는 그 균학적 성질 및 작용효과가 상이한 별개의 신규한 균주임을 알 수 있는데 그 미생물이 당업자이면 용이하게 입수할 수 있는 미생물이라고는 인정되지 아니하며, 또한 친주를 변이처리하여 변이주를 얻는 방법이 본원발명의 명세서에 기재되어 있기는 하나 친주를 방사선 또는 화학약품등에 의하여 유전자상의 변화를 일으키는 변이주는 명세서의 개시사항 만으로는 당해 미생물을 환전하게 특정할 수 없어서 당업자가 용이하게 입수, 재현할 수 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 본원발명에서의 변이주 MW 4768-8은 그 출원시에 기탁되어야 할 것이다.

원심결이 위와 같은 견해에서 본원발명은 1983.12.1. 출원하였음에도 그 미생물은 위 출원후인 1985.2.14. 한국과학기술원에 기탁되었으므로 이는 위 법조의 규정에 위배된 것으로 그 발명을 완성된 것으로 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같는 법리오해의 위법이 있다할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.