가. 사실오인 피고인은 평소 당뇨병과 아토피성 피부질환으로 인한 가려움증으로 사타구니 부위를 긁었을 뿐, 이 사건 공소사실 기재와 같이 음란한 행위를 하지 않았고 그에 대한 고의도 없었다.

설령 피고인이 한 행위가 음란한 행위에 해당한다고 하더라도 당시 피고인은 버스 출입문 첫 번째 자리에 앉아 있어 다른 승객이 있는지 알지 못하였고 피고인의 가방이나 우산으로 피고인의 행동을 최대한 은폐하여 다른 사람이 목격하지 못하도록 하였으므로, 공연성에 대한 인식도 없었다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 200만 원, 성폭력 치료프로그램 이수 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 형법 제245조 소정의 ‘공연히’라 함은 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태에 있음을 의미하는 것으로, 불특정 다수인이 현존하거나 왕래하는 장소라면 현실적으로 다수인이 인식하지 않았다고 하더라도 공연성이 인정될 수 있고, 나아가 “음란한 행위”라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이다

(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결, 2005. 7. 22. 선고 2003도2911 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정 즉, 피고인이 이미 원심 판시 버스의 앞문 바로 뒤에 있는 좌석에 앉아 있는 상태에서 목격자와 다른 두 명의 승객이 앞문을 통해 위 버스에 탑승한 점, 목격자는 수사기관에서 운전기사 바로 뒤에 있는 좌석에 앉아 있던 중 피고인이 우산을 무릎에 놓고 가랑이 사이로 손을 집어넣어 성기를 뺀 후 성기를...

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