나. 친권자가 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있는 경우

나. 친권자가 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있는 경우는 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때라야 하고 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때에는 유언으로 후견인을 지정하는 경우를 말한다.

원판결이유에 있어 원심법원이 미성년자들인 원고들의 생모 소외 1의 신청에 따라 원고들의 적모인 소외 2는 원고들과 이건에 있어 이해관계가 실질상 상반되어 그 법정대리권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다고 보고 이성룡을 민사소송법 제58조 에 의한 원고들의 특별대리인으로 선임하고 동 이성룡이 선임한 소송대리인 변호사 조재연이 이 사건 1심 이래의 전 소송행위를 추인하여 적법하게 소송을 수행해 온 것이라는 취지 설시함으로써 이에 관한 피고의 본안전 항변은 이유없다고 하였음은 원심의 사실인정과 같이 소외 2는 원고들에 대한 친권자이기는 하나 그들의 적모로서 이 사건 부동산에 대한 원고들의 지분을 임의로 피고들에게 처분하여 이전등기를 한관계로 원고들의 생모인 소외 1 등 친족회원으로 구성된 그들의 친족회가 그 처분행위를 취소하고 처분된 지분의 회복을 목적으로 제소하기에 이른 이사건에 있어서 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해가 상반되어 소외 2는 그 법정대리권을 행사할 수 없는 법률상 불능사유 있는 경우에 해당한다고 보고 민사소송법 제58조 에 의하여 이성룡을 원고들의 특별대리인으로 선임하였다는 취지 판시한 것으로 볼 수 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴볼지라도 적법하고 논지에서 지적하는 바와 같은 실체관계를 적시하지 못한 이유불비 있거나 특별대리인 선임요건에 관한 법리오해 등 법률의 해석을 그릇한 위법있다고 볼 수 없다.

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

원판결이 소외 2는 원고들의 적모로서 후견인과 동일한 권리의무밖에 가지지 못한 동 소외인으로서는 후견인을 지정할 수 있는 친권자에 해당하여 친족회원을 지정할 수 있는 지위에 있다고는 볼 수없다고 함에 있어 “후견인을 지정할 수 있는 친권자에 해당하여”라고 함은 판문 전후에 비추어 “후견인을 지정할 수 있는 친권자인 경우에 해당하지 아니하여”라는 뜻으로 볼 것이고 후견인은 지정할 수 있어도 친족회원은 지정할 수 없다고 판시한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 모순 당착되는 법리를 전개한 잘못있다고 볼 수 없고 다음에 위 판시 내용은 표현상 불비점이 없지 아니하나 친권자가 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있는 경우는 그 친권자가 후견인을 지정할수 있는 때라야 할 것이고 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때는 유언으로 후견인을 지정하는 경우를 말한다 할 것인데 이 사건에 있어서 소외 2는 이러한 경우에 해당하지 아니할 뿐 아니라 원고들 과 이해가 상반되어 그들의 친족회원을 지정할 지위에 있다고 할 수 없다는 취지로 못 볼 바 아니므로 원판결에 법리오해의 위법있다는 논지는 이유 없다.

같은 상고이유 제3점을 판단한다.

그러나 원심이 소외 2의 이 사건 부동산에 대한 원고들의 지분처분행위에 대하여 피고들로서는 소외 2의 처분행위는 친권자의 법정대리권의 범위 내에 속한다고 믿었음에 정당한 이유가 있어 권한유월의 표현대리에 해당한다는 피고들의 주장을 배척함에 있어서 설시한 증거취사 및 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 대조하여 검토할지라도 적법하여 원판시대로 수긍할 수 있다 할 것이고 논지에서 비난하는 바와 같은 채증법칙위배 있거나 심리미진의 위법있음을 찾아볼 수 없다. 원심의 증거취사판단 및 사실인정의 전권사항을 비의함에 돌아가는 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.