담당변호사 C .

변호사 E .

1. 공직선거법 제112조 제1항이 정하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 등에 기하여 허용되는 것이 아니어서 기부행위의 구성요건에 해당하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도5615 판결 등 참조 ) .

원심은 피고인이 경기도교육청의 복지기금을 F장학재단에 장학기금으로 출연하면서 경기도교육감이라는 직명과 성명을 표시한 것은 기부행위에 해당함을 전제로, 피고인은 전임 경기도교육감이 이미 결재한 장학기금 출연계획과 전례에 따라 경기도의회 의결 등의 절차를 밟아 이를 집행하였던 것에 불과하고 그 목적도 F장학재단의 장학사업을 지원하기 위한 공익적 차원이었던 점 등의 사정을 인정한 다음, 이러한 장학기금 출연행위는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다는 이유에서 그 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다 . 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정하거나 공직선거법상 기부행위의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없2. 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 기부의 효과를 후보자나 후보자가 되려는 사람에게 돌리려는 의사를 가지고 같은 항에 규정된 사람 등에게 금품 등을 제공하는 것으로서, 기부행위를 하였다고 평가되는 주체인 기부행위자는 출연자인 것이 통례이지만 항상 금품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니다. 또한 출연자와 기부행위를 하였다고 지목되는 사람이 일치하지 아니하거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 아니한 경우에는, 금품 등이 출연된 동기나 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부행위를 하였다는 사람과 출연자 그리고 기부받는 사람의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다 ( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3862 판결 등 참조 ) .

이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 기부의 효과를 자신에게 돌리려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 보고 이 사건 공소사실 중 각 장학증서 수여 기부행위에 따른 공직선거법 위반의 점에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여 제1심의 무죄 결론을 그대로 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 공직선거법상 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다 .

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

주 심 대법관 양창수

대법관김창석

심급 사건

참조조문

참조판례