1. 피고인들의 상고이유에 대하여

가. ACS(Auto Calling Service)시스템에 대한 위계는 형법 제314조 제1항 업무방해죄에 해당하지 않는다는 주장에 대하여

위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). 나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 비록 피고인들이 성별이나 연령을 허위로 입력한 상대방은 ACS시스템인 사실을 인정할 수 있지만, 한편 위 피고인들이 단순히 ACS시스템에 허위의 응답을 입력한 행위만 한 것이 아니라, ○○을 선거구 지역에 거주하지 아니하여 여론조사에 응답할 자격이 없거나 중복응답이 되어 여론조사를 왜곡할 위험이 있다는 사정을 알면서도 여론조사에 참여하기 위하여 미리 자신의 휴대전화를 착신전환해 둔 사실, ACS 전화가 걸려오자 고의로 허위의 응답을 입력함으로써 공소외 1 후보의 지지율을 높이는 방법으로 경선관리위원회와 공소외 2 주식회사의 공정한 여론조사를 통한 후보자 경선관리업무에 위험을 초래한 사실도 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위와 같은 일련의 행위는 단순히 정보처리장치를 부정 조작한 수준을 넘어 사람에 의하여 이루어지는 여론조사를 통한 경선관리업무를 위계로 방해하였다고 평가할 여지가 충분하여(ACS시스템에 대한 허위 입력은 전체적인 위계의 행위태양 중 일부분일 뿐만 아니라 경선을 통한 후보자 확정과정에서 부분적 도구에 불과함) 형법 제314조 제1항 에 규정된 업무방해죄에 해당한다고 판단하였다.

위 법리를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 공소사실(이유무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 이유무죄 부분에 대하여

원심은, 위 피고인들이 일반전화를 개설하여 ○○을 지역 거주자들의 휴대전화에 착신전환하는 방법으로 ACS 여론조사에 응답하도록 한 행위는 별도의 사술(사술)이 더하여지지 않은 채 응답자격이 있는 특정후보 지지자들의 전화로 단지 착신전환만 하여 실제 응답확률을 약간 높인 것에 불과하고, 전체에서 차지하는 그 착신전환비율도 그리 크지 않으며, 이 사건 착신전환행위만에 의하여 실현된 위험의 정도도 크지 않은 상황 등 기록에 나타난 여러 다른 사정들까지도 종합적으로 고려하면, 이러한 정도의 착신전환행위만으로는 앞서 본 ‘위계’에 해당된다고 속단하기에 주저되는 측면도 있는 이상, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

원심 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 위 피고인들이 일반전화를 다수 개통한 후 ○○을 지역 거주 여부를 불문하고 사전에 확보한 당원이나 지지자들의 명단을 이용하여 휴대전화로 착신전환함으로써 연령대 등을 허위로 응답하게 하여 유효 표본으로 반영될 확률을 높이는 등 야권단일후보 경선의 전화여론조사 결과를 공소외 1 후보에게 유리하게 나오도록 조작하기로 상호 공모한 사실, 피고인 3, 6, 8, 12는 각 25대, 피고인 7은 18대, 피고인 9는 36대, 피고인 10은 19대, 피고인 11은 17대의 일반전화를 각 개설한 후, 공소외 1 후보의 지지자들의 휴대전화로 착신전환하여 서울 ○○을 선거구 야권단일후보 ACS 여론조사에 응답하도록 한 사실, 피고인들은 위와 같이 휴대전화로 착신전환을 하면서 휴대전화 소지자들이 공소외 1 후보의 지지자인지 여부에만 관심을 두었을 뿐, ○○을 선거구에 거주하는지 여부에 대하여는 크게 신경쓰지 않은 사실, 실제로 ○○을 지역구의 ACS 여론조사에서 휴대전화로 착신전환하여 공소외 1 후보를 지지한 응답건수 75건 중에서 위 피고인들이 대량으로 설치한 일반전화를 휴대전화로 착신전환하여 응답한 건수가 54건이나 되고, 그 중 ○○을 지역구 비거주자의 응답건수가 39건에 이르는 사실을 알 수 있다.

업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립하는 것인바( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 참조), 위에서 본 바와 같이 피고인들이 일반전화를 다수 개통한 후 특정 후보 지지자들의 명단을 이용하여 휴대전화에 착신전환하는 방법으로 ACS 여론조사에 응답하도록 하여 여론조사 결과가 특정 후보에게 유리하게 나오도록 조작하기로 상호 공모하고, 나아가 실제로 190대의 일반전화를 개통하여 휴대전화로 착신전환을 한 후, 착신전환을 받은 휴대전화의 소지자들이 ACS 여론조사에서 특정 후보를 지지하는 내용의 응답을 하게 한 것은 특정 후보의 지지율을 인위적으로 높게 조작하여 여론조사 결과를 왜곡시킬 우려가 있는 행위로서 지역구민의 지지율을 공정하게 조사하기 위한 목적에서 실시되는 ACS 여론조사 업무를 위계로서 방해한 행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.

그러므로 원심으로서는 피고인들이 일반전화를 다수 개통한 다음, 공소외 1 후보 지지자들의 휴대전화로 착신전환하여 ACS 여론조사에 응답하도록 한 일련의 행위를 전체적으로 파악하여 업무방해죄의 성립 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 검사가 포괄하여 1죄로 공소제기한 부분 중에서 ○○을 지역구 거주자들의 휴대전화에 착신전환하여 ACS 여론조사에 응답하도록 한 행위만을 분리하여 무죄로 판단한 것은 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

나. 피고인 4에 대한 이유무죄 부분에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 4가 고의로 연령대를 허위 입력하였다고 단정하기에 충분한 증거가 부족하다고 보아 피고인 4에 대한 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

다. 검사는 나머지 피고인들에 대하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

3. 파기의 범위

원심판결 중 피고인 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 이유무죄 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없으며, 위 무죄 부분과 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 모두 파기할 수밖에 없다.

4. 결론

원심판결 중 피고인 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인들의 상고와 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

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