상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심이 인정한 사실에 의하면 원피고들 사이에 1970.5.29 이 사건에서 문제가 되어있는 ○○양조장에 관한 권리의 매매계약이 있었는데 1970.6.5 피고들은 위 계약해제의 의사를 표시하면서 이미 피고들이 받았던 계약금 5,000,000원에 500,000을 더한 5,500,000원을 건내 왔었다 한다. 그러자 원고는 이 돈으로서는 위 계약을 해제할 수 없다고 다투고, 계약을 해제하겠다는 피고등의 제의를 거절한 일이 있었을 뿐더러 그 뒤 1970.7.2.에 가서는 위 매매계약을 쌍방이 성실하게 이행하기로 합의까지 하였다 한다.

기록을 정사하면서 원심이 한 위와 같은 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이나 증거판단을 그르친 위법 기타 사실을 오인한 위법이 없다.

계약금을 받은 사람이 그 배액을 상환하고 하는 계약해제의 의사표시는 그 의사표시만으로는 부족하고, 그 배액의 이행의 제공이 있어야 계약해제의 효과가 생기는 것이요( 당원 1966.7.5.선고,66 다 736판결 ), 그 상대편의 자의에 의하여 배액제공이 없더라도 일부만으로 우선 계약해제의 효과를 발생시킬 수는 없다 할 것이다. 물론 뒤에서 보는바와 같이 당사자의 합의에 의하여 그러한 효과를 발생시킬 수는 있겠으나 이 사건에서는 이 점에 관하여 당사자간에 합의가 이루어진 바가 없다. 원고의 이 사건 청구원인 사실에 의하면 피고들의 이 사건 매매계약의 위약으로 인한 채무불이행으로 말미암아 위 계약의 해약을 하고 (1972.8.24.자) 위약금의 잔액을 청구하는 것으로 되어있는데 (원심제10차 변론에서의 원고대리인의 석명- 기록 제336장 및 원심 제11차 변론에서 원고가 진술한 1972.7.31.자 준비서면- 기록 제344장 참조)원고가 이미 수령하였던 위의 5,500,000원을 피고들이 반환받지 아니한 것이 이 사건 매매계약 조항을 피고들이 어긴 처사라고는 보기 어려울뿐더러 쌍무계약인 위의 매매계약에서 해제하려는 측인 원고는 매도인으로서 자기가 이행하여야 할 중도금 5,000,000원의 지급도 약정기일인 1970.6.5.에 이행한 흔적이 없으니 원고로서는 제대로 위 계약을 해제하지도 못할 입장에 있는 것이다. 이러한 취지에서 원심이 그 판시에서 위 매매계약에 따른 피고측의 불이행이 있었다거나 또는 계약은 해제하기로 합의하되 계약금의 배액만은 배상하기로 합의하였다는 사정이 없다고 판시한 것은 정당하다.

원심판결에는 당사자의 주장을 오해하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이나, 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.