한 편 H 총 투자금액 1억 2,000만 원 중 피고인이 1억 600만 원, 피해자 C이 900만 원, 피해자 D이 500만 원을 각 투자 하여 피고인이 88.3% 의 지분을 취득하였으므로, 피고인이 H 매각대금 중 7,000만 원을 회수하여 간 것은 위 지분비율에 따른 정 산으로서 정당한 것이다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 동업재산은 동업자의 합 유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.

또 한 동업자 사이에 손익 분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합 유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 나. 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 피해자들은 2012. 6. 5. H...

참조판례