[2] 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법이 정한 바에 따라 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(적극)

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 인천광역시 연수택지개발사업지구 상세계획상 주차장용지로 구분되어 '주차장용 건축물과 부속시설'에 한하여 건축할 수 있도록 용도계획기준이 설정되어 있는데, 이 사건 주차전용 건축물은 주차장법 제2조 제5호의2 , 같은법시행령 제1조의2 가 정하는 바에 의하여 주차장으로 사용되는 부분의 비율이 70% 이상으로서 이 사건 토지 상에 건축이 가능한 주차장용 건축물에 해당하지만, 그 바깥 쪽에 위치한 철탑 17개(이하 '이 사건 철탑'이라 한다)는 주차장용 건축물의 구성부분에 해당하지도 않고 오로지 부수적인 용도인 운동시설의 용도로 사용하기 위하여 필요한 시설로서 이 사건 토지를 주차장 용지로 지정한 상세계획에 부합하지 않으므로 위 용도계획기준에서 말하는 '부속시설'에 해당하지 않는다는 이유로 그 설치가 허용되지 않는다고 판단하였다.

관계 법령 및 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주차장용 건축물과 부속시설 및 공작물 축조신고에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제3, 4점에 대하여

원심판결에 의하면 원심은 관련 증거를 종합하여, 피고가 원고들의 이 사건 주차전용 건축물에 대한 건축허가 및 설계변경으로 인한 변경허가의 신청에 대하여 도시계획법 등 관계 법령의 적법 여부를 검토하여 이를 허가해주고, 이 사건 철탑에 대한 원고들의 공작물 축조신고에 대하여 신고필증을 발부해 준 것만으로는 이 사건 토지에 옥외 골프연습장을 위한 이 사건 철탑을 설치할 수 있다는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없고, 가사 그렇다고 하더라도 원고들은 이 사건 토지의 지상에 앞서 본 바와 같이 주차전용 건축물을 신축하면서 그 바깥 쪽으로 40m 높이에 이르는 이 사건 철탑과 망을 설치함으로써 사실상 이 사건 토지에 관하여 정해진 도시계획법에 의한 상세계획상의 용도계획기준을 잠탈하고자 한 것으로 보이며, 위 택지개발사업지구 내 토지이용을 합리화하고, 도시의 기능, 미관 및 환경을 효율적으로 유지, 관리하기 위한 상세계획상의 주차장 용지에 위와 같이 거대한 옥외 골프연습장이 들어섬으로써 위 용도계획기준에 부합하지 않게 되었을 뿐 아니라 도시미관 또한 크게 손상되는 결과를 가져오게 되는 점 등 여러 사정을 종합해 보면, 원고들이 위 건축허가 등에 따라 이 사건 주차전용 건축물을 건축하고 이 사건 철탑을 설치하여 현재 90% 이상 완공된 상태에 있다고 하더라도, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 도시계획 행정상의 공익이 원고들이 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수도 없으므로, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반한다거나 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.

관련 증거를 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단도 옳고, 거기에 신뢰보호원칙이나 재량권의 일탈· 남용에 관한 법리를 오해하거나 또는 사실을 오인한 위법이 없다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 상고이유 제5점에 대하여

행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법이 정한 바에 따라 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다 ( 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 ).

원고들은 원심에서 피고가 침익적 행정처분인 이 사건 처분을 함에 있어서 행정절차법상의 사전통지를 하지 아니하고 의견제출의 기회도 주지 아니한 위법이 있음을 주장한 바 있고, 기록에 의하면 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 원고들에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고가 원고들에게 이 사건 처분의 사전통지 및 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 사유에 해당하는지 여부를 심리한 다음 이 사건 처분이 절차적으로 적법한지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 대한 심리·판단을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 이 부분에 관한 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.