2. 주위적 청구에 대하여

가. 당사자들의 주장 원고는, 피고에게 위 돈 상당을 교부하여 이를 대여하였으므로 피고는 원고에게 이를 변제할 의무가 있고, 가사 대여가 아니라면 피고는 불륜이라는 불법의 원인으로 인하여 위 돈 상당을 수령하였고 피고의 불법성이 원고의 불법성 보다 훨씬 크므로 원고는 피고에게 위 돈 상당의 반환을 청구할 수 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 위 돈 상당을 원고와의 교제를 위한 비용으로 받은 것으로 대여가 아닌 증여이고, 불륜관계의 유지를 위해 받은 것이므로 원고는 그 반환을 청구할 수 없다고 다툰다.

나. 대여금 주장에 대한 판단 당사자간에 금원의 수수가 있다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하여도 그 수수의 원인이 다투어질 때에는 그것이 소비대차로 인하여 수수되었다는 것을 주장하는 원고가 이를 입증할 책임이 있다

(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다221 판결 등 참조). 원고가 피고에게 위 돈 상당을 교부하였다는 사실만으로는 원고가 피고에게 위 돈을 대여했다고 인정하기 부족하고, 오히려 갑 제2 내지 9호증, 을 제2 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 위 금전거래 당시 원고와 피고는 연인관계였던 점, 당시 피고는 배우자가 있었으므로 원고와의 교제를 위한 데이트 비용을 쉽게 지출하지 못하였던 것으로 보이는 점, 원고는 피고에게 시계, 가방, 운동복, 카메라 등 물건을 주었고, 이는 원고와 피고 사이의 관계에 비추어 볼 때 피고에 대한...

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