1. 예금보험공사

서울 중구 다동33

대표자사장박

법률상 대리인송

2. 김

광주 남구 OO동 ×x-x

목포시 O○동 ×x-x

대표이사 윤

소송대리인 법무법인21세기 종합법률사무소

담당변호사 서한기, 조영희

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

주식회사 □□상호저축은행( 이하 □□은행이라 한다)은 2006. 9. 20. 피고에게 금 33 억 원을 대여하였는데, 피고는 2006. 12. 19.까지의 이자만을 납부하고 그 다음날부터 이자 및 원금의 변제를 지체하던 중 기한의 이익을 상실하였으므로, 피고는 □□은행 의 파산관재인인 원고들에게 청구취지 기재와 같은 금전을 지급할 의무가 있다고 주장 한다. 반면에 피고는 □□은행과의 이 사건 대출 계약은 ○○○○건설 주식회사 대표 이사인 곽◇◇과 그 형인 □□은행 감사 곽◆◆의 기망행위에 속아서 체결한 것이므로 사기에 의한 의사표시로서 취소되어야 하고 , 달리 보더라도 대출명의인과 금융기관 사 이의 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 동일인여신한도규정을 잠탈한 탈법행위 또는 반사회질서의 법률행위로써 무효라고 주장한다. 이 사건에서 피고가 형식적으로 이 사 건 대출계약을 체결한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 아래에서는 피고의 주장의 당부에 대하여 보기로 한다.

2. 피고의 주장에 대한 판단

가. 사기에 의한 의사표시

을 제2호증의 1 내지 21의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더해 보면, ○○○○건설 주식회사 및 8개 계열사의 실질적인 사주인곽 은 목포시 ○동 XX 대 10,000m 지 상에 ●●●●센터를 건축하여 분양 또는 임대하는 사업을 추진하던 중 2006. 9.경까 지 약 306억 원 가량의 채무를 부담하게 되어 극심한 자금난에 시달리던 중 타인 명의 로 대출을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 전혀 없었음에도 2006. 9. 19.경 하청 업체인 피고 회사를 운영하고 있던 소외윤에게 ‘●●●●센터의 땅값을 지불하려 고 하니 어음에 배서를 해 달라, 나머지 사항은 강 - 상무와 협의해서 처리해 달라’ 고 부탁하고, 위강 은 2006. 9. 20 .윤 에게 '□□은행으로부터 피고 회사 명의 로 대출을 받더라도 아무런 문제가 발생하지 않을 것이다' 고 거짓말을 하여 이에 속은 윤 으로 하여금 이 사건 대출 계약서를 작성하게 하여 □□은행의 대출담당자인 천 1 에게 제출하게 하고, 위 대출금이 입금될 피고 회사 명의의 우체국통장 및 인감도 장과 비밀번호를강 에게 넘겨주도록 하여 위 강 은 피고 회사 명의의 통장에 □□은행으로부터 입금된 29억 (소개수수료 3억 , 선이자 1억 공제) 원을 그날 바로 유한 회사 ●●●●의 농협계좌로 전액 이체함으로써 피고 회사를 기망하여 재산상 손해를 끼친 사실, 위곽 의 형으로서 2000. 1.경부터 2006. 8.경까지 □□은행의 이사로, 2006. 8.경부터 2006. 12.경까지 □□은행의 감사로 재직하면서 □□은행의 본점과 지 점의 여신업무를 총괄하던 곽◆◆은 2000. 4. 24.부터 2006. 9. 20.까지 사이에 □□은 행에서 자신의 동생인곽 이 운영하는 주식회사 ○○○○건설에 합계 28건 총 183 억 4,000만원의 대출을 순차적으로 실행하는 과정에서 □□은행에서 대출을 실행할 시 에는 대출자의 신용도 평가, 제공된 담보의 가액 산정, 사업성 검토 등 대출심사를 철 저히 한 후 대출절차를 취해야 하고 더욱이 상호저축은행은 동일인에 대하여 자기 자 본의 20/100 이내에서 대통령령이 정하는 한도인 20/100을 초과하여 대출을 해 줄 수 없고 그 시경 □□은행의 자기자본은 최대 254억 5,000만원이었으므로 적어도 50억 9,000만원을 초과하는 금액을 동일인에게 대출해 주어서는 아니 될 업무상 임무가 있 음에도 불구하고, 주식회사 ○○○○건설의 운영자인곽으로부터 담보 없이 대출 을 실행해 달라는 부탁을 받고 그 임무에 위배하여 사실은 주식회사 ○○○○건설이 제공하는 담보의 총액이 약 34억원에 불과하여 대출금 총액인 183억 4,000만원에 현저 히 미달하여 대출담당 직원인천이정상적으로는 대출을 실행할 수 없는 상황이었 음도 불구하고, 곽◆◆은 대출 담당 이사로서 위와 같은 대출을 실행하도록 중간 결재 한 다음 □□은행의 대표이사인 송 - 내지 오 에게 대출해 줄 것을 부탁하고, 송

.. 내지 오 은 대출심사 없이 대출해 줄 것을 위 직원천 에게 최종적으로 지 시하여 위 기간 동안 곽◆◆은 합계 183억 4,000만원을 ,송 은 합계 122억 4,000만 원을 대출하고 그 회수를 어렵게 하여 주식회사 ○○○○건설에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 □□은행에 손해를 가한 것과 동시에 자기자본의 20% 를 초과하 는 금액을 동일인 대출한도를 초과하여 대출하였는데 위 각 금액에는 이 사건 대출금 33억 원이 포함된 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 비추어 보면, 피고 회사를 직접적으로 기망한 것은 위 곽◇◇과 위 곽의지시를 받은강이지만 위곽은이미 □□은행의 감사이자 자신의 형 인 곽◆◆에게 부정대출에 협조해 달라고 한 상태였고 위 곽◆◆은 □□은행의 대표이 사인 송 과오에게 그 사실을 알렸으며 위 송 등은 대출담당자인 천 에 게 그 사실을 지시하고 대출을 실시하도록 한 점을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 보면 □□은행은곽과공모하여 피고 회사를 기망하여 이 사건 대출계약을 체결하 였거나 곽소의 기망행위를 방조하였다고 인정되고, 달리 보더라도 적어도 위 곽 이 피고 회사를 기망한 것을 알았거나 알 수 있었던 것으로 보여진다.

위와 같이 피고 회사는 곽○○의 행위에 편승한 □□은행 측의 기망행위에 속아 이 사건 대출계약을 체결하였다고 할 것이고, 가사 달리 보더라도 이 사건 대출계약에 있 어 제3자인 곽소의 기망행위에 관하여 대출계약 상대방인 □□은행이 이를 알았거나 알 수 있었음에도 이 사건 대출계약을 체결하였다고 인정된다. 따라서 피고 회사가 이 사건 변론에서 원고들에 대하여 이 사건 대출계약의 체결에 있어 기망행위가 있었다고 다투고 있으므로 이 사건 대출계약은 민법 제110조 제1항 또는 제2항에 의하여 취소 된 것으로 보인다.

한편, 민법 제110조 제3항은 전 2항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하 지 못한다고 규정하고 있는바, OO은행의 파산관재인인 원고들을 선의의 제3자로 볼 수 있는지 여부, 즉 기망행위를 한 자가 파산한 경우도 통정허위표시의 경우와 마찬가 지로 파산관재인의 제3자성을 인정하여야 하는지 여부가 문제시된다. 그런데 통정허위 표시의 경우와 사기, 강박에 의한 의사표시의 경우는 이를 달리 취급하여야 한다(곡구 평안, 도산처리법(2판), 축마서방, p.133., 앵정효일 , ‘파산관재인의 제3자적지위' 파산소송법, pp..11 176., 가등철부, 파산법, 홍문당, p.93., 소림수지 외 1인, 파산법(제2판), 홍문당, p.17. 각 참 조), 통정허위표시에 있어서는 상대방이 파산자와 공모해서 행위의 외형을 작출해 내고 있는 것임에 반하여 사기, 강박에 의한 의사표시의 경우에는 상대방은 파산자로부터 기망을 당하여 거래를 하였다는 점에서 피해자적 입장에 있으므로 상대방을 보호할 필 요가 있기 때문이다 . 그래서 사기, 강박에 의한 의사표시에 있어서는 파산자가 기망행 위를 하거나 제3자의 기망행위에 대하여 의사표시의 상대방인 파산자가 기망사실을 알 고 있다고 하는 파산자와 상대방 사이의 상황에 비추어 보면 파산자가 파산선고를 받 은 일에 의해 상대방이 취소권을 행사할 수 없게 되는 것은 너무 가혹하므로 파산관재 인을 제3자라고 볼 수 없다. 즉 이러한 경우 파산관재인은 불법행위자 또는 제3자의 불법행위에 대한 악의자인 파산자의 포괄승계인적 성격을 갖는다고 할 것이다.

그렇다면, 원고들을 선의의 제3자로 볼 수 없는 이상 이 사건 대출계약은 사기에 의 한 의사표시로서 취소되어야 한다는 피고의 주장은 이유 있다.

나. 허위표시 주장

가장소비대차의 대주가 파산선고를 받은 경우, 그 파산관재인이 통정허위표시의 제3자에 해당한다고 대법원은 일관되게 판시(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002다35812 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002다61118 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다17064 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다31336 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다31343 판결, 대법원 2003. 12. 26 . 선고 2003다50078, 50085 판결 등 참조) 해 오고 있다. 그러나 ① 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 업무를 수행하는 자라고 하더라도 허위표시의 당사자들과 허위표시에 의하여 형성된 법률관계 를 토대로 새로운 법률행위 기타 법률원인으로 실질적으로 이해관계를 맺은 바는 없는 점 , ② 파산자와 통정허위표시에 의하여 거래한 상대방이 파산자의 파산여부에 따라 그 무효를 주장할 수 있는지 여부가 결정된다면 법적안정성을 해칠 우려가 있는 점( 특 히, 금융기관인 파산자와 거래한 상대방이 대출거래약정이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하면서 채무부존재확인소송을 준비중 또는 소송계속중 파산선고가 있는 경우 문제된다), ③ 파산관재인을 파산자의 포괄승계인으로 파악하면서 파산자에 대한 유효한 항변권을 파산선고라는 우연한 사정에 의하여 소멸시키는 논거가 부족하다는 점, ④ 파산자의 실체적 권리관계를 왜곡하면서까지 파산재단을 두텁게 보호할 필요는 없다는 점 , ⑤ 가사 파산관재인이 통정허위표시에 있어서 선의의 제3자로 보더라도 이 는 파산자의 대표이사 측에 동조하여 동일인여신한도 초과대출이라는 외형의 작출에 기여한 예금명의자보다 파산채권자를 보호한다는 정책적 목적에서 비롯된 것인데 이 사건의 경우 □□은행의 대표이사 송 , 감사 곽◆◆은 업무상배임죄(죄명은 □□은 행에 대한 업무상배임이나 피고 회사에 대한 관계에서는 사기죄의 공범으로서의 성격 도 충분하다)등으로 처벌받고,곽은피고 회사등에 대한 사기죄 등을 저지른 점에 비추어 파산관재인보다는 범죄의 피해자인 피고 회사를 보호할 필요성이 더 큰 것으로 보이는 점 등을 고려하면 통정허위표시에 있어서도 파산관재인의 제3자성을 부정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 있다.

다. 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 법률행위 주장

민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 불법행위의 목적인 권리의 무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 강제하거나 그 법률행위에 반사회질 서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다 (대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등 참조).

위에서 본 바와 같이, □□은행의 감사 곽◆◆과 그 동생 곽소 간에 그 동안 동일 인대출한도 규정 및 대출관련규정을 위반한 채 담보 없이 고액의 대출이 수차 이루어 져 온 점, 이는 업무상배임, 사기, 상호신용금고법위반 등 범죄를 내용으로 하는 법률 행위로서 사회정의에 반하는 점, 피고 회사는 이 사건 대출과 관련하여 위 범죄행위의 피해자인 점 등을 살펴 볼 때, 피고를 형식상 채무자로 한 이 사건 대출 계약에 따라 피고에게 대출금 상환의무를 지우는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 법률행 위로써 무효라고 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 있다. 3. 결 론

따라서 피고의 항변은 모두 이유 있어 원고의 주장은 결국 이유 없음에 귀착되므로, 원고의 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례