가. 사실오인 횡령죄와 관련하여, 피고인은 피해자의 금반지를 녹인 뒤 다른 제품을 만드는 데 사용한 사실이 있기는 하나, 피고인의 금은방 운영방식 등에 비추어 보면 피고인이 피해자의 금반지를 녹이는 데 대하여 피해자의 묵시적 또는 추정적 동의가 있었다고 봄이 상당하고, 피고인은 피해자의 금반지를 녹인 뒤 다른 금을 추가하여 피해자의 금반지와 동일한 모양의 금반지 두 개를 만들 의사였으나 피해자의 주문을 잠시 잊었던 것이므로 피고인에게 횡령의 고의가 없다.

사기죄와 관련하여, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시에는 차용금을 변제할 능력과 의사가 있었으나, 이후 경제적 사정이 나빠져 계불입금을 납입하지 못하여 피해자의 차용금을 변제하지 못한 것으로, 피해자에 대한 기망행위 및 편취 고의가 없다.

그럼에도 횡령과 사기의 공소사실을 인정하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 E은 원심 법정에서 ‘2008. 12. 20.경 피고인이 운영하는 D금은방에서 당시 소지하고 있던 2돈 짜리 금반지와 같은 모양의 금반지를 세팅해 줄 것을 요청하고 금반지를 맡겼다.

여러 차례 금반지를 해달라고 요구했는데, 이에 피고인이 지금은 조금 힘드니 형편이 풀리면 내 것부터 먼저 해 준다고 조금만 기다리라고 하였다.

내가 피고인에게 “이 반지는 다른 것과 틀리다. 내가 5년 동안 일한 곳에서 받은 것이라 의미 있는 반지다”라는...