가. 사실오인 피고인이 이 사건 당일 오전에 피해자의 어머니를 만나기 위하여 피해자의 집에 찾아갔다가 피해자가 문을 열어주기에 들어간 적은 있으나 어머니가 없다고 하여 바로 나왔고, 같은 날 밤에 다시 찾아갔으나 문이 닫혀 있고 노크를 해도 답이 없어 되돌아 왔을 뿐이다.

특히 피해자가 살고 있는 집 출입문에는 ‘번호키’가 설치되어 있어 비밀번호를 알지 못하는 이상 안에서 열어주지 않으면 절대로 들어갈 수 없으므로 피고인이 시정되지 않은 현관문 손잡이를 돌려 침입하였다고 할 수 없다.

나. 양형부당 원심의 형량(벌금 300만 원)은 너무 무겁다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 1) 주거침입의 점에 관하여 원심이 적법하게 채택조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 당일 오전에 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다[피고인의 주장과 같이 피해자의 집 출입문에 번호키가 설치되어 있어 안에서 열어주지 않으면 들어갈 수 없는데 사건 당일 피해자가 문을 열어주기에 피해자의 주거에 들어간 것이라고 하더라도 피고인이 경찰 수사과정에서 밝힌 바와 같이 당시 피해자로부터 들어오지 말라는 말을 듣고도 그냥 들어갔다는 것이므로(수사기록 제23면) 주거침입의 죄가 성립함에 아무런 지장이 없다

]. 2) 주거침입 미수의 점에 관하여 가 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위 즉, 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로...