나. 본소에 관하여 패소한 원고의 항소장에 제1심판결의 취소를 구하는 취지는 분명히 하면서 그 항소취지에 본소에 관한 부분을 누락한 경우 불복의 범위

다. 이행의 소에 있어서 그 목적물의 특정여부의 판단방법

나. 원고가 제출한 항소장에 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소. 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소· 반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있으며 항소의 상대방 당사자표시에 있어서도 반소에 관계 없는 당사자를 명기하여 위 제1심판결의 취소를 구하는 취지를 분명히 하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라 보아야 할 것이고 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없다.

다. 특정물을 목적으로 하는 이행의 소에 있어서 원고가 그 목적물을 특정하여 청구하고 있는지 여부는 소장(또는 그 정정서)의 청구취지기재 뿐만 아니라 변론의 전 과정에 의하여 판단되어야 한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

제1점에 대하여,

항소의 제기는 항소장을 제1심법원에 제출하여야 하고 항소장에는 당사자와 법정대리인 및 제1심판결을 표시하고 그 판결에 대하여 항소하는 취지를 기재하면 그로써 족한 것이고( 민사소송법 제367조 ) 항소심에서의 심판의 범위를 정하게 될 불복의 정도는 항소심의 구두변론시에 진술하면 되는 것으로서 굳이 이를 항소장에 기재하지 않으면 안될 이유는 없다 할 것인 바 ,( 당원 1978.3.28. 선고 77다1809,1810 판결 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 제1심판결에 의하면, 원고는 본소전부 및 반소일부에 관하여 패소하였으며 원고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에, 원심판결을 취소한다. 피고의 반소청구를 기각한다라고만 기재하고 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 한편 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소, 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소, 반소전체에 걸친 주문내용을 명기하고 있으며, 항소의 상대방 당사자 표시에 있어서도 반소에 관계없는 당사자(소외 2)를 명기하여 위 제1심판결(원심판결)의 취소를 구하는 취지를 분명히 하고 있으므로 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라 보아야 할 것이지 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없는 것이다 ( 당원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결 참조).

따라서 원심이 본소부분에 관하여도 항소가 있는 것으로 보고 그에 관하여 판단을 하였음은 정당하고 거기에 항소심의 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.

제2점에 대하여,

특정물을 목적으로 하는 이행의 소에 있어서 원고가 그 목적물을 특정하여 청구하고 있는지 여부는 솟장(또는 그 정정서)의 청구취지 기재 뿐만 아니라 변론의 전과정에 의하여 판단되어야 할 것이다.

기록에 의하면, 원고는 원판시 (주소 1 생략) 대 25.1평방미터 중 일부를 피고로부터 전전매수하여 현재 통로로 사용하면서 그 매수부분에 대한 소유권이전등기를 구하고 있고, 매수부분의 위치 등을 특정하기 위하여 검증 및 감정을 신청하고 그 감정결과에 의하여 매수 부분을 원판시 별지 도면 ㉮부분 19.8평방미터로 특정하고 있는 이상 그 후 원고가 제출한 항소취지(청구취지)변경신청서에 그 소유권이전등기를 구하는 목적물의 표시를 단지 위 (주소 1 생략) 대 25.1평방미터 중 19.8평방미터라고만 표시하였다 하더라도 이는 위 토지 중 특정된 위 도면표시㉮부분 19.8평방미터를 의미하는 것임이 분명하므로 원고의 이 사건 청구가 특정되지 아니하였다는 소론 주장은 이유없다.

제3점에 대하여,

원고가 진술한 1987.3.9자 준비서면(기록 75면 이하)의 기재에 의하면 피고의 처인 소외 1이 피고소유인 이사건 대지 중 원판시 ㉮부분 19.8평방미터를 소외 2에게 매도하였으며 피고는 그 매도한 사실을 알았으면서도 아무런 이의가 없었을 뿐만 아니라, 소외 2가 그 부분에 통로를 개설 사용하는 것을 용인함으로써 위 소외 1의 위 매매행위를 추인하였다는 취지의 기재가 있어 원고는 이 사건 변론에서 소론 묵시적 추인의 주장을 하였음이 기록상 분명한 터이므로 원심판결이 피고가 위 소외 1의 매매계약을 묵시적으로 추인하였다고 판단한 것이 변론주의에 위반한 것이라 할 수 없다.

논지는 모두 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.