피고인을 징역 5년에 처한다.

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 법리오해(검사)

피고인이 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다)의 형식상 대표이사인 공소외 3으로 하여금 공소외 2 회사 명의의 약속어음을 발행하게 한 것은 외형상 대표권 범위 내에 있는 행위로써 일단 피해자 회사에 대하여 유효하고, 수취인 공소외 5는 바로 위 약속어음을 이용하여 피해자 회사의 재산에 대하여 가압류, 압류 등의 조치를 할 수 있어 경제적 관점에서 피해자 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 하는 점, 공소외 5가 약속어음의 지급 청구소송을 제기하는 경우 피해자 회사로서는 공소외 5가 공소외 3의 대표권 남용 행위로 위 약속어음이 발행된 것임을 알고 있었다는 증명책임을 부담하는 실제적인 위험도 존재하는 점, 공소외 5가 제3자에게 위 약속어음을 배서양도한 경우 인적항변의 절단으로 피해자 회사는 그 제3자에 대하여는 대표권 남용 행위에 대한 악의의 항변을 행사할 수 없고, 위 약속어음의 융통은 피고인이 지배 가능한 상황을 넘어서는 우연한 사정에 불과하므로 그 융통 여부와 관계없이 재산상 실해 발생의 위험은 존재하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 약속어음 발행행위는 피해자 회사에 재산상 실해 발생의 위험을 초래한다고 할 것이므로 피고인의 위 약속어음 발행행위는 배임죄를 구성한다.

나. 양형부당(피고인과 검사)

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 5년)에 관하여, 피고인은 너무 무거워 부당하다고 주장하고, 검사는 너무 가벼워 부당하다고 주장한다.

2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 공소외 4와 함께 공소외 3을 형식상 대표이사로 내세워 공소외 6으로부터 공소외 2 회사 발행 주식 620만주(지분 약 35%)를 인수하여 2010. 5. 19.부터 2010. 8.경까지 공소외 2 회사를 실질적으로 운영하였던 피해자 공소외 2 회사의 대주주로서 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용해서는 아니 되고 회사의 이익을 위하여 업무를 처리해야 할 임무가 있었다.

그럼에도 피고인은 공소외 4와 함께 2010. 5. 25.경 서울 중구 (이하 1 생략)에 있는 공소외 7 법무법인 사무실에서 공소외 3으로 하여금 공소외 2 회사 인수자금으로 사용함에 필요한 50억 원을 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)로부터 차용할 당시 약정하였던 것처럼 「액면금 50억 원, 발행일 2010. 5. 11., 발행인 공소외 2 회사 대표이사 공소외 3」으로 된 약속어음 1장을 발행하고, ‘위 약속어음의 소지인에게 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙한다’는 내용의 공정증서를 작성하여 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 5에게 교부하게 하였다.

이로써 피고인은 공소외 4, 3과 공모하여 회사의 이익을 위해 처리해야 할 임무에 위배하여 위 공소외 1 회사에게 50억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 2 회사로 하여금 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다( 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 )는 법리를 설시한 다음, 위 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인과 공소외 3이 공소외 5에게 약속어음을 발행하여 주고 공정증서까지 작성해준 것은 공소외 2 회사의 실질적 대주주인 피고인의 개인적인 회사인수대금채무에 대하여 회사인 공소외 2 회사가 50억 원 상당의 담보를 제공하도록 한 것으로서 대표권을 남용한 행위이고, 그 상대방인 공소외 1 회사의 대표이사 공소외 5도 피고인과 공소외 3의 위와 같은 진의를 알았다고 할 것이므로, 위 약속어음 발행행위는 공소외 2 회사에 대하여 법률적으로 효력이 없어 공소외 2 회사는 공소외 1 회사에 대하여는 약속어음금 채무를 부담하지 않고, 더 나아가 사용자책임 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없으며, 따라서 피고인과 공소외 3이 공소외 1 회사에게 약속어음을 발행해준 것만으로는 공소외 2 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄를 구성한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거는 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

다. 당심의 판단

배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전(전) 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7783 판결 등 참조). 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 ).

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 4, 3과 공모하여 2010. 5. 25.경 피고인의 공소외 2 회사 인수자금으로 사용하고자 공소외 1 회사로부터 차용한 50억 원의 담보로 「액면금 50억 원, 발행일 2010. 5. 11., 발행인 공소외 2 회사 대표이사 공소외 3」으로 된 약속어음 1장을 발행하고, ‘위 약속어음의 소지인에게 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙한다’는 내용의 공증증서를 작성하여 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 5에게 교부한 사실, 공소외 5는 당초 담보로 받은 피해자 회사의 주식 620만 주의 주가가 내려가서 담보 가치가 떨어질 것을 우려해 피고인, 공소외 3, 4에게 추가 담보로 위 약속어음을 발행하여 달라고 요청하여 발행·교부받은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴볼 때, 피고인 등이 피해자 회사 명의의 약속어음을 발행·교부한 이상 그 발행 시점에서 피해자 회사에 어음채무를 부담시키는 것이 되어 경제적 관점에서는 일응 재산상 실해 발생의 위험성이 있고, 위 약속어음이 피고인 등의 대표권 남용으로 발행된 것으로서 무효이더라도 피해자 회사로서는 수취인 공소외 1 회사로부터 그 정을 모르고 배서양도 받은 제3자에 대하여는 인적 항변의 절단( 어음법 제17조 , 제77조 제1항 )으로 어음상의 채무 등을 부담하게 되어 손해발생의 가능성이 있으며, 공소외 1 회사로부터 배서양도 받은 제3자가 그 정을 알았다는 등의 사정으로 피해자 회사의 어음상 책임이 부정되더라도 이는 범죄성립 후의 사정변경에 불과하고, 공소외 1 회사로서는 주가 동향에 따라서는 제3자에게 위 약속어음을 배서양도하는 등으로 대여금 채권을 확보하려고 할 가능성이 있는 반면 위 약속어음을 융통시키지 않으리라고 볼 수 있는 특별한 사정은 없으므로, 피고인 등의 이 사건 약속어음의 발행은 피해자 회사에 대하여 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것이고, 따라서 피해자 회사에 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다.

따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있으므로 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 검사의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 법리오해 주장은 이유 있으므로 위 부분은 파기되어야 하고, 피고인의 나머지 죄 부분은 위와 같이 파기되는 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 역시 파기되어야 한다.

따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

가. 업무상 횡령의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조 [포괄하여, 유기징역형 선택, 다만, 그 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문을 적용하여 징역 15년으로 한다. 이하 같다].

나. 업무상 배임의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 [유기징역형 선택]

2. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [죄질이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중]

다만 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이득액이 많지 않은 점, 피고인이 반성하고 뉘우치고 있는 점, 피고인이 범행 이전에는 벌금형을 1회 선고받은 전력밖에 없는 점, 약속어음 발행에 의한 배임에 의해서는 실질적인 손해를 끼치지 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.