독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 이 금지하는 ‘부당한 공동행위’는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’로서 이때 ‘합의’에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함되나 ( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2001두1239 판결 등 참조), 공정거래법 제19조 제1항 각호 에 해당하는 행위의 외형상 일치가 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 당연히 합의의 존재를 인정할 수는 없고 사업자 간 의사연결의 상호성을 인정할 수 있을 만한 사정이 증명되어야 위 합의의 존재를 인정할 수 있다 .

원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 원고가 이 사건 합의가 있기 전에 일부 음원 사업자들과 논-디알엠(Non-DRM, 이하 ‘Non-DRM'이라 한다) 상품의 출시와 관련하여 의견을 교환하였다고 볼 여지가 있고 외국계 음원 사업자들의 모임에 참석한 적이 있으며 곡수 제한 Non-DRM 상품에 대한 음원공급계약을 체결하기도 한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 원고는 이 사건 합의 무렵 이 사건 합의를 주도한 음원 사업자들의 모임인 디지털음악산업발전협의회에 참석하지 아니하였고, 그 후에도 달리 원고가 다른 음원 사업자들과 이 사건 합의에 관하여 의사를 교환하였다는 점이 증명되지 아니하였으며, 또 위와 같은 내용의 음원공급계약을 체결한 것은 이 사건 합의에 따른 것이라기보다는 당시 시장 상황을 고려한 원고의 독자적 판단이라고 볼 여지도 충분하다고 할 수 있다.

이러한 사정들을 앞서 법리에 비추어 보면, 원고와 다른 음원 사업자들 사이에 곡수 무제한 Non-DRM 상품에는 음원을 공급하지 않고 특정한 곡수 제한 Non-DRM 상품에만 음원을 공급하기로 하는 내용의 이 사건 합의에 관하여 묵시적이나마 의사의 일치가 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.

이와 같은 취지로 이 사건 처분을 취소한 원심판결은 정당하고, 거기에 공정거래법상 부당하게 경쟁을 제한하는 ‘합의’에 관한 법리를 오해하였거나, 경험이나 논리의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.