1. 사해행위 취소와 가액배상의 범위에 관한 상고이유를 제외한 나머지 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 C에 대하여 4억 9,200만 원의 공사대금채권을 보유하고 있었는데, 채무초과상태에 있던 C가 2012. 5. 3. 자신의 유일한 적극 재산인 이 사건 각 부동산을 피고에게 매도하는 계약을 체결한 다음, 같은 달 24. 위 매매를 원인으로 소유권이전등기를 하여 주었고, 피고는 C의 위와 같은 사정을 알고 있었던 것으로 추정되므로, 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당한다고 판단하였다.

원심은 나아가, 원고가 C나 D의 기망에 속아 이 사건 각 부동산의 매도에 동의하였다는 이유로, 이 사건 각 부동산의 매도에 동의한 원고가 사해행위 취소권을 행사하는 것은 신의칙에 반한다는 피고의 주장을 배척하였다. 또한 이 사건 매매계약이 부동산 중개인의 중개 없이 체결된 점, 피고가 W와 어떠한 관계가 있다고 보이는 점, 매매대금의 비정상적인 지급방법 등에 비추어 보면 피고가 제출한 증거들만으로는 피고를 선의의 수익자라고 인정하기 어렵다는 이유로, 피고가 선의의 수익자라는 주장도 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이나, 사해행위의 성립, 신의칙, 기망과 선의의 제3자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 사해행위 취소와 가액배상의 범위에 관한 상고이유에 대하여 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 참조).

이와 같은 법리는 가등기담보 등에 관한 법률에 따라 우선변제권이 인정되는 담보가등기가 사해행위 후 말소된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, C가 2012. 3. 7. W로부터 3억 원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 각 부동산에 관하여 W에게 이 사건 가등기를 해주었는데, 이 사건 매매계약이 체결된 이후인 2012. 5. 24. 이 사건 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다.이 사건 가등기는 차용금채무를 담보하기 위한 것으로서 가등기담보 등에 관한 법률에 의하여 우선변제권이 인정되므로, 이 사건 매매계약의 취소와 가액배상의 범위를 정함에 있어서는 이 사건 각 부동산의 가액에서 이 사건 가등기의 피담보채무액도 공제하여야 한다.

그런데도 원심은 이 사건 각 부동산의 시가에서 이를 공제하지 아니하고 이 사건 자근저당권의 피담보채무만을 공제한 채, 그 금액이 원고의 피보전채권을 초과한다는 이유로 이 사건 매매계약을 4억 9,200만 원의 범위 내에서 취소하고, 피고는 원고에게 4억 9,200만 원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 여기에는 사해행위 취소와 가액배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박보영

주심대법관김신

대법관권순일