및 검사의 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인이 원심 판시 일시, 장소에서 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자와 성관계를 하려다가 하지 못한 것이 아니라 성관계를 하였지만, 이는 위력으로 한 것이 아니고 피해자의 묵시적 동의하에 한 것임에도 원심은 피해자의 진술만을 신빙하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였는데, 원심은 ‘피고인 및 변호인의 주장’이라는 제목 아래 피해자 진술의 신빙성을 인정하여, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 위력으로 간음하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다고 판단하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

성폭력 피해자라고 주장하는 사람 진술의 신빙성 판단기준에 관한 판례, 증거법칙, 증거에 의하여 판단하면, 원심의 판단은 옳고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

당심 법정에서 피고인 변호인이 현장을 촬영한 동영상을 재생하여 시청한 이 사건 범행현장은 주택가에 있는 공원 공중화장실 남성용 용변칸으로서 그 상황 내지 장소 자체가 이 사건 공소사실에 비추어 피고인에게 결코 유리한 것이 아니다.

그리고 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 사정 및 당심에서 위 증거들에 의하여 추가로 인정하는 아래와 같은...