2. 항소비용은 원고가 부담한다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제5, 6호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5 내지 7호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1 내지 6, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 소외 1(대법원판결의 소외인)은 2003. 10. 1. 피고와 사이에 대전 유성구 지족동 (지번 생략) 지상 ○○○(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) (호수 1 생략)(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 대금 216,577,000원에 분양받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 분양계약서 제6조 제3항은 은행으로부터의 중도금 대출에 대한 이자는 피고가 통보하는 입주지정일 이전까지는 피고가 부담하고, 입주지정일 후에는 매수인이 부담하도록 규정하고 있다.

나. 이 사건 분양계약의 매수인 지위는 피고의 승인 아래 2004. 3. 17. 소외 1로부터 소외 2에게, 2004. 3. 25. 소외 2로부터 원고에게 차례로 승계되었는데, 이 사건 분양계약상 계약금, 중도금, 잔금의 지급일과 금액은 아래 표와 같다.

다. 원고는 2004. 4. 1. 및 2005. 8. 1. 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)과 사이에 각 대출거래약정(이하 ‘이 사건 대출거래 약정’이라 한다)을 하면서 향후 이 사건 건물을 토지와 함께 국민은행에 담보로 제공하기로 하였다(후취담보취득약정). 원고는 이 사건 대출거래 약정에 따라 국민은행으로부터 2004. 4. 1. 86,630,000원, 2005. 8. 1. 21,657,700원을 각 대출받아 피고에게 중도금을 지급하였다.

라. 한편, 국민은행은 원고를 포함한 이 사건 아파트 수분양자(또는 분양승계자, 이하 같다)들에 대한 대출에 앞서 피고에게 이 사건 아파트의 준공 후 후취담보를 취득하기까지 시행사인 피고의 근보증을 요구하였고, 이에 피고는 국민은행에게 이 사건 아파트 수분양자들에 대한 국민은행의 대출금의 130%를 한도액으로 하여 각 대출예정채무에 대하여 근보증하였다.

마. 이 사건 분양계약에 따라, 피고는 이 사건 대출거래 약정에 의한 대출 이후 피고가 통보하는 이 사건 건물의 입주지정일 이전까지 원고의 대출금 이자를 지급하였다.

바. 피고는 원고에게 이 사건 건물의 입주지정일이 2005. 11. 30.까지임을(당초 2005. 10. 31.까지로 지정하였다가 이후 2005. 11. 30.까지로 연장함) 통보하면서 입주지정일 후인 2005. 12. 1.부터는 대출금 이자를 부담하라고 최고하였으나, 원고는 국민은행에게 대출금 이자를 납부하지 않았고 그 원금도 상환하지 않았을 뿐만 아니라 피고에게 이 사건 분양계약에서 정한 잔금지급채무도 이행하지 않았다.

사. 이 사건 건물을 포함한 이 사건 아파트에 관하여 2005. 11. 14. 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 입주지정일이 지난 후에도 원고가 대출금 이자를 납부하지 않자, 피고는 원고가 납부하여야 할 대출금 이자를 일부 대납하기도 하였다. 대출금 이자 미납액이 증가하고 분양 잔금 미납으로 이 사건 대출거래 약정에 의한 후취담보취득이 지연되자, 국민은행은 2006. 1. 25.부터 2006. 7. 21.까지 5차례에 걸쳐 원고에게, 미납된 대출금 이자를 납부할 것과 국민은행이 이 사건 대출거래 약정에 의한 후취담보를 취득할 수 있도록 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 원고 명의로 마쳐줄 것을 촉구하고, 협조가 이루어지지 않을 때에는 대출금 채무에 관한 기한의 이익을 상실시킬 예정이라는 내용의 안내문을 발송하였다. 그럼에도 불구하고 원고는 계속하여 미납된 대출금 이자를 납부하지 않았을 뿐만 아니라 원고 명의로 소유권이전등기를 마치기 위하여 원고가 이행하여야 할 피고에 대한 분양 잔금지급채무도 이행하지 않았다.

아. 위와 같이 이 사건 대출거래 약정에 기한 후취담보취득이 지연되자, 국민은행은 2006. 7. 26. 및 9. 11. 근보증인인 피고에게 후취담보미취득 사유로 인하여 기한의 이익이 상실될 예정임을 통지하면서 원고를 비롯한 이 사건 아파트 수분양자들이 분양받은 이 사건 아파트 각 건물에 관하여 근저당권을 설정해달라고 요구하였다. 이에 피고는 어쩔 수 없이 2006. 10. 17. 국민은행에게 이 사건 건물을 비롯한 이 사건 아파트 각 건물에 관하여, 원고를 비롯한 이 사건 아파트 수분양자들의 대출금 채무에 대한 피고의 근보증채무를 피담보채무로 하여, 채권자 국민은행, 채권최고액 5,741,000,000원, 채무자 피고로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

자. 원고는 이 사건 아파트의 다른 수분양자들과 함께 피고를 상대로 대전지방법원 2006가합825호 로 분양계약 취소를 원인으로 한 분양대금 청구의 소를 제기하였고, 이에 피고가 대전지방법원 2006가합8508호 로 분양대금 청구의 반소를 제기하였는데, 이 사건에 관하여 대전지방법원은 2007. 11. 9. 아래와 같이 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 조정결정’이라 한다)을 하였고, 이 사건 조정결정은 그 무렵 원고와 피고 사이에 확정되었다.

1. 피고(반소원고)는 2007. 12. 31.까지 대전 유성구 지족동 (지번 생략) 소재 ○○○ 건물 (층수 생략) 4.5평 이상의 점포에, 소외 3(위 건물 (호수 2 생략) 거주, 소방공무원)의 감독 아래 씨씨티브이를 볼 수 있는 시설과 자동화재수신설비 등 소방시설을 갖춘, 경비실·관리사무소·방재실을 통합운영할 수 있는 공간을 마련한 뒤 위 소외 3의 승인을 얻는다.

2. 피고(반소원고)는 각 원고(반소피고)들에게 2007. 12. 31.까지 각 15,000,000원을 지급하고, 만약 피고(반소원고)가 위 날짜까지 원고(반소피고)들로부터 별지 내역서 기재 1회 지급액(원고의 경우 제1회 35,000,000원)을 지급받고도 위 금원을 지급하지 않을 경우 그 다음 날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 가산하여 지급한다.

3. 각 원고(반소피고)들은 피고(반소원고)에게 별지 내역서 기재 각 해당 지급액란의 금액을 3차례에 걸쳐 같은 내역서 기재 각 지급일란의 기재와 같이 나누어 지급하되(원고의 경우 제1회 2007. 12. 31.까지 35,000,000원, 제2회 2008. 3. 15 주1) . 까지 40,000,000원, 제3회 2008. 5. 31.까지 31,467,936원), 2007. 12. 31.까지의 1회 지급은 피고(반소원고)로부터 15,000,000원을 지급받음과 동시에 이행한다. 만약 각 원고(반소피고)들이 2007. 12. 31.까지 피고(반소원고)로부터 15,000,000원을 지급받고도 별지 내역서 1회 지급액을 지급하지 않거나 2, 3회 지급기일까지 각 지급액을 지급하지 않을 경우 각 그 다음 날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 가산하여 지급한다.

4. 각 원고(반소피고)들은, 1, 2항의 사항이 이행된 시점부터 대전지방법원 2006가합825, 2006가합8928호 사건에서 검증 및 감정의 대상이 된 하자에 대하여 일체의 이의를 제기하지 않는다(조정성립 이후에 새로이 발생한 하자는 제외).

5. 원고(반소피고)들의 피고(반소원고)에 대한 나머지 본소청구와 피고(반소원고)의 원고(반소피고)들에 대한 나머지 반소청구를 모두 포기한다.

6. 소송비용 및 조정비용은 각자 부담으로 한다.

차. 국민은행의 수차례 최고에도 불구하고 대출금 채무 및 그 이자가 계속 연체되자, 국민은행은 위 근저당권에 기한 경매신청 전후 무렵 원고에게 연체 대출금을 변제할 것과 이를 변제하지 않을 경우 이 사건 건물에 관하여 경매가 실행된다는 내용의 통지서를 2회 발송하였고, 피고도 2008. 2.경 원고에게 이 사건 건물에 관한 분양 잔금의 완납 및 소유권취득, 이 사건 대출거래 약정에 기한 대출금 기한 연장, 연체 대출금의 변제를 촉구하고, 2008. 2. 28.까지 연체 대출금을 변제하지 않을 경우 이 사건 건물에 관한 경매가 실행될 예정임을 국민은행으로부터 고지받았다고 통지하였다. 피고가 어쩔 수 없이 2007. 11. 19.까지의 대출금 이자를 대납한 이후에도 대출금 채무 및 그 이자가 다시 계속 연체되자, 국민은행은 2008. 3. 13. 이 사건 건물에 관한 위 근저당권에 기하여 대전지방법원 2008타경6700호 로 임의경매를 신청하였고, 그 경매절차가 진행되어, 결국 이 사건 건물에 관하여 2009. 1. 20. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 소외 4 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

2. 원고의 주장에 대한 판단

가. 원고의 주장

앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관하여 국민은행 앞으로 근저당권이 설정되고 그 실행에 따른 임의경매절차를 거쳐 제3자에게 매각된 후 2009. 1. 20. 그 소유권이전등기까지 마쳐짐으로써 피고의 이 사건 건물의 소유권이전의무가 이행불능이 되었고, 이는 위 근저당권의 피담보채무인 피고의 근보증채무 불이행으로 인해 발생한 것이므로 피고의 귀책사유에 의한 것으로 봄이 상당하고 이를 이유로 이 사건 분양계약을 해제한 이상, 이 사건 조정결정 제3항과 같은 원고의 피고에 대한 이 사건 분양계약상 잔금지급채무가 소멸하였다. 따라서 이 사건 조정결정에 기한 피고의 원고에 대한 강제집행은 불허되어야 한다.

나. 판단

1) 관련 법리

이행불능을 이유로 계약을 해제하기 위해서는 그 이행불능이 채무자의 귀책사유에 의한 경우여야 하고( 민법 제546조 ), 쌍무계약의 당사자일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못하나( 민법 제537조 ), 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 ‘채권자의 책임 있는 사유’로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다( 민법 제538조 제1항 ). 여기서 ‘채권자의 책임 있는 사유’라 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다( 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다25824 판결 등 참조). 다만, 입증책임과 관련하여 채무자는 그 이행불능이 채무자의 귀책사유로 인한 것이 아님을 입증할 책임이 있고, ‘채권자의 책임 있는 사유’로 이행할 수 없게 되었음을 입증할 책임이 있다.

따라서 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 되었다고 할지라도, 그 이행불능이 매수인의 귀책사유에 의한 경우에는 매수인은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 없고( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다88207 판결 등 참조), 반면 매도인은 민법 제538조 제1항 에 따라 여전히 매수인에게 계약에 따른 이행을 청구할 수 있다.

2) 이행불능이 누구의 귀책사유에 의한 것인지

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음 ① 내지 ⑦과 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 피고의 이 사건 건물에 관한 소유권이전의무는 원고의 귀책사유에 의하여 그 이행이 불가능하게 되었다고 봄이 상당하다.

① 원고는 국민은행과의 이 사건 대출거래 약정을 하면서 국민은행에게 원고가 장차 취득할 이 사건 건물을 토지와 함께 담보로 제공하기로 약정한 점

② 국민은행의 이 사건 건물에 관한 후취담보취득은 원고가 피고에게 이 사건 건물에 관한 분양 잔금을 지급함으로써 그 소유권을 취득하는 것을 전제로 하는 것인데, 원고가 피고에게 분양 잔금을 지급하지 않음으로써 그 소유권을 취득하지 못하여 국민은행이 결과적으로 후취담보취득을 하지 못한 점

③ 피고는 국민은행으로부터 2회에 걸쳐 후취담보미취득 사유로 인하여 기한의 이익이 상실될 예정임을 통지받고서, 어쩔 수 없이 국민은행에게 이 사건 건물을 비롯한 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 이와 같은 사정은 주채무자인 원고로서도 이 사건 분양계약, 이 사건 대출거래 약정, 피고 및 국민은행으로부터의 수차례 통지에 의하여 충분히 알거나 알 수 있었다고 보이는 점

④ 원고는 피고와 사이에 이 사건 조정결정이 확정된 이후에도 피고 및 국민은행으로부터의 통지에 의하여 연체된 이 사건 대출금 채무를 변제하지 않을 경우 이 사건 경매절차에 의하여 이 사건 건물이 제3자에게 매각되어 소유권이 상실될 예정임을 충분히 알고 있었던 점

⑤ 이 사건 건물에 관한 소유권이 상실된 주요한 원인은 입주지정일 후부터 이 사건 대출거래 약정에 기한 이자 등 중도금 대출채무를 주채무자인 원고가 부담하기로 하였으면서 이를 이행하지 않은 데에 있고, 이 사건 대출거래 약정에 기한 원고의 채무는 궁극적으로 원고의 선이행의무인 중도금의 지급을 위한 대출과 관련된 것이고, 이 사건 조정결정에 기한 원, 피고의 채무는 이 사건 건물에 관한 손해배상금, 잔금지급채무의 이행과 관련된 것이어서 서로 별개의 채무로 보이는 점

⑥ 피고와 국민은행은 수차례에 걸쳐 원고에게 분양 잔금 및 연체 대출금의 변제를 독촉하고, 이를 변제하지 않을 경우에는 대출금 채무에 관한 기한의 이익이 상실됨과 이 사건 건물에 관한 경매가 실행됨을 통보하였으며, 피고는 입주지정일을 연기하여주기도 하고, 또한 입주지정일 후에 본래 원고가 부담해야 할 대출금 이자 중 일부를 국민은행에 대납하기도 하는 등 원고가 분양 잔금을 지급하기만 하면 언제든지 이 사건 건물의 소유권을 이전해 줄 의사가 있음을 대외적으로 표명하였음에도, 원고는 피고나 국민은행에게 어떠한 금원의 지급도 하지 않은 점

⑦ 이 사건 조정결정에 의한 원고의 제1회 잔금 35,000,000원의 지급채무는 피고의 손해배상금 15,000,000원의 지급채무와 동시이행관계에 있으나 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없어 상계가 허용되는데( 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결 참조), 상계에 의하여 해소된다면 상계적상시인 2007. 12. 31.에 소급하여 대등액에 관하여 소멸하고 원고의 나머지 20,000,000원(= 35,000,000원 - 15,000,000원)의 지급채무만이 선이행의무로 남고, 원고의 제2회 잔금지급채무 역시 피고의 이 사건 건물에 관한 소유권이전의무에 앞선 선이행의무인바, 원고는 이 사건 조정결정에 기한 원고의 채무를 전혀 이행하지 않은 점

3) 소결론

위와 같이 피고의 이 사건 건물에 관한 소유권이전의무가 원고의 귀책사유에 의하여 그 이행이 불가능하게 된 이상, 원고는 이를 이유로 이 사건 분양계약을 해제할 수 없고, 피고는 여전히 민법 제538조 제1항 에 따라 원고에게 이 사건 분양계약에 기한 잔금지급채무(위 잔금지급채무는 이 사건 조정결정에 의하여 변경되었다)의 이행을 청구할 수 있다.

따라서 피고의 이 사건 건물에 관한 소유권이전의무가 피고의 귀책사유에 의하여 그 이행이 불가능하게 되었음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 조정에 갈음하는 결정조서의 별지 기재 제2회 지급일 2007. 3. 15. 및 2007. 5. 31.은 2008. 3. 15. 및 2008. 5. 31.의 오기로 보인다.