[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고손실)·변호사법위반][공1999.4.1.(79),594]
[1] 개발이익환수에관한법률 제14조 제2항 소정의 개발부담금 부과예정통지만으로 국고손실의 위험성을 발생시킨 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 항소심에서 전부 유죄로 인정된 갑죄와 을죄의 경합범 중 포괄일죄인 갑죄의 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우, 항소심판결 전부를 파기하여야 하는지 여부(적극)
[1] 개발이익환수에관한법률 제14조 제2항 소정의 개발부담금 부과예정통지는 납부의무자에게 부담금의 내용을 미리 알려 변명의 기회를 줌과 아울러 부과처분에 대한 자료수집을 쉽게 하고 그 정확성을 기하여 부담금의 납부 고지에 따른 다툼을 예방하고 부과관청으로 하여금 신중하고 적정한 부과처분을 할 수 있게 하는 등 행정편의를 위한 것에 불과하므로, 그 부과예정통지가 이루어진 사실만으로는 국고손실이라는 손해의 위험성을 발생시킨 것으로는 볼 수 없다.
[2] 항소심이 포괄일죄로 판단한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고손실)의 범죄사실 중 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는, 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고손실)의 점은 전부 파기되어야 하며, 이 부분은 항소심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 결국 항소심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
[1] 개발이익환수에관한법률 제14조 제2항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제2호 , 형법 제355조 제2항 [2] 형사소송법 제383조 , 제384조
피고인
피고인
변호사 이덕열
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 변호사법위반의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 공장설립승인과 관련하여 관계 공무원들에게 청탁한다는 명목으로 공소외 주식회사 등으로부터 합계 금 27,400,000원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁명목으로 금품을 수수한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 특정범죄가중처벌등에관한법률(국고손실)위반의 점에 대하여
가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결에서 채택한 증거와 원심에서 추가로 채택한 증거들을 종합하여, 피고인이 한국산업경영연구소 이사 공소외 2, 이 사건 개발부담금 부과업무를 담당하던 경기 군청지적과 공무원 공소외 3, 같은 공소외 4와 순차 공모하여, 1997. 3. 31. 위 지적과장 공소외 5로 하여금 공소외 6 주식회사와 공소외 7 주식회사에 각 그 개발부담금을 결정·부과함에 있어 그 판시와 같이 과대 계산된 사토 물량으로 인한 공사비용을 개발비용으로 인정하게 함으로써 위 회사들에게 합계 금 243,839,782원 상당의 개발부담금 부과를 면하게 하여 위 금액 상당의 이익을 주고 국가 및 지방자치단체에 같은 금액 상당의 손해를 가한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 공동정범이나 배임죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.
나. 그런데 원심은 공소외 1 주식회사에 대하여도 1997. 3. 31. 이 사건 공장부지 개발에 따른 개발부담금의 결정·부과가 있었음을 전제로 그 탈루된 개발부담금 133,502,239원의 부분에 대하여 유죄를 인정하고 있다.
기록에 의하여 살펴보아도, 1997. 3. 31. 위 공소외 1 주식회사에 대하여 위 개발부담금의 결정·부과가 있었다는 자료를 찾아볼 수 없고, 다만 원심판결 이유와 기록(원심법원의 안성시장에 대한 각 사실조회 회보)에 의하면, 위 공소외 1 주식회사에 대하여는 1997. 4. 9. 개발이익환수에관한법률 제14조 제2항의 규정에 의하여 개발부담금 부과 예정금액을 통지한 사실이 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 부과예정통지는 납부의무자에게 부담금의 내용을 미리 알려 변명의 기회를 줌과 아울러 부과처분에 대한 자료수집을 쉽게 하고 그 정확성을 기하여 부담금의 납부 고지에 따른 다툼을 예방하고 부과관청으로 하여금 신중하고 적정한 부과처분을 할 수 있게 하는 등 행정편의를 위한 것에 불과하므로, 그 부과예정통지가 이루어진 사실만으로는 국고손실이라는 손해의 위험성을 발생시킨 것으로는 볼 수 없다 (위 공소외 1 주식회사에 대하여 개발부담금의 결정·부과 통지는 피고인 등이 구속기소된 후인 1997. 11. 20.에서야 있었다). 따라서 위 공소외 1 주식회사에 대한 부분은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제2호, 형법 제355조 제2항의 죄책을 물을 수 없다 할 것임에도, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였거나, 배임죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
한편, 원심이 포괄일죄로 판단한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고손실)의 범죄사실 중 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는, 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고손실)의 점은 전부 파기되어야 하며, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다 (대법원 1990. 12. 11. 선고 89도55 판결 참조).
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.