사건을 부산지방법원 공소부에 환송한다.

원심은 원고의 63.2.23.자 기일지정 신청에 의한 변론을 속행한다.

원고의 위 신청 이후의 소송비용은 2,3심 공히 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

살피건대, 증거결정은 증거조사를 위하여 일단 구술변론을 중지하는 소송지휘상의 재판이므로 법원이 증거를 조사키로 결정한 경우에는 다만 직권으로 그 결정을 시행할 수 있을 뿐이고 증거조사의 시행을 변론의 속행기일에 하는 경우에 있어서도 그 목적되는 증거조사가 끝나지 않은한 변론에 들어 갈 수 없는 것이다. 다만 당사자간에 특단의 의사표시가 있거나 당해 기일에 그 증거조사의 가망이 없어서 증거결정을 취소한 경우에는 예외이나 그렇지 않는한 법원은 신청 또는 직권으로 다시 증거조사를 위하여 기일을 지정하여야하고 그 이상 변론을 열 수는 없으므로 그러한 경우에 당사자 쌍방이 출석하지 않어도 그 의사를 추측하여 소취하 또는 상소취하의 효력을 인정하는데 관한 민사소송법 제241조 의 적용은 없다 할 것이다.

그런데 이점에 관하여 원판결과 기록을 검토하여 보면 원심은 원고측이 신청한 증인 소외인을 조사키로 증거결정을 하고 그를 위하여 63.2.21의 기일을 지정한바 있으나 그시에 증인이나 원·피고 쌍방이 출석한바 없고 또 종전의 증거결정을 취소한 바 없다. 따라서 이경우에 있어서는 당사자간에 특단의 의사표시가 없는 한 앞서 말한 민사소송법 제241조 의 규정은 적용할 수 없는 것이라 할 것이므로 설사 동 기일이 원·피고 쌍방불출석의 두번째에 해당한다 하더라도 공소취하로 간주될 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 공소가 앞서 말한 기일의 해태로 인하여 취하된 것으로 보아 그 기일 지정신청을 받아드려 본안판결을 하지 아니 하였음은 위법이고 이에 관한 소론은 이유있다 아니할 수 없다.

그러므로 민사소송법 제406조 제1항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 사건을 심판케 하기 위하여 주문과 같이 판결한다.