2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

( 피고 2의 반소)주청구 : 원고는(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 충남 유성읍 봉명리 480의 13 광천지 1평, 같은 리 480의 8대지중 별지도면 표시 ③④부분에서 각 용출하는 온천사용권이 피고 2(반소원고, 이하 피고 2라고만 한다)에 있음을 확인한다.

원고는 위 온천을 사용하여서는 아니되고 피고 2가 위 온천을 사용함을 방해해서는 아니된다. 반소비용은 원고의 부담으로 한다.

예비적 청구 : 원고는 피고 2에게 금 10,000,000원을 지급하라.

반소비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고

(1) 건물명도 청구부분에 대한 판단

(가) 별지 제1목록기재 건물(이하 이건 건물이라 한다) 관하여 1972.7.14. 대전지방법원의 경락허가결정에 의하여 원고가 경락하여 같은 해 9.12.대전지방법원 접수 제26341호로 위 결정을 원인으로 원고앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제19호증(집행방법에 대한 이의신청), 동 제20호증(결정), 동 제21호증(조서), 동 제22호증(가처분결정서), 동 제25호증의 1,2(사업계획서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고등이 부자지간으로 공동하여 이건 건물을 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인 소외 1, 2의 증언부분은 이를 믿지 하니하고, 을 제4호증(증명원), 동 제5호증(영업감찰), 동 제6호증(등록증), 동 제7호증(영업감찰), 동 제8호증(증명원), 동 제9호증(주민등록표)의 기재는 앞에나온 증거들에 비추어 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.

(나) 피고들은 1973.9.1. 원고와 피고 1사이에 체결된 재산사용관리계약에 기하여 이건 건물을 점유하고 있다고 항변하고, 원고는 위 재산상용관리계약은 피고 1이 원고와 법정에서 이건 건물명도에 관한 제소전화해를 할 때 성립시키기로 약정하였는데 위 피고는 원고의 신청으로 대전지방법원이 정한 3회의 화해기일에 모두 불출석하므로서 화해가 이루어지지 아니하였으니 결국 위 계약은 성립되지 아니할 것이고 가사 위 계약이 적법히 성립된 것이라 하더라도 위 피고는 1973.11.20.까지 납부해야 할 2기분사용료 금 3,216,020원과 위 피고가 부담하기로 약정한 세금 기타 공과금들을 체납하여 위 약정을 위반하여 원고가 1974.1.14. 위 계약을 적법히 해제하였으니 그 효력이 소멸된 것이라고 재항변하므로 살피건대, 위 갑 제19호증, 동 제20호증과 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(재산사용관리약정서) 동 제6호증의 1,2(각 재산사용료납부통지)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1973.9.1. 피고들을 대표한 피고 1과의 사이에 이건 건물 및 별지 제2목록기재 동산(이하 이건 동산이라 한다)에 관하여 재산사용관리계약을 체결함에 있어서 ㉠건물의 증축, 보수 및 개수, 공작물 또는 구축물의 설치등에는 원고의 서면동의를 얻어야 하고, ㉡원고의 승낙없이 공작물 또는 구축물을 설치하거나 시설물을 증설하였을 경우에는 당해 재산 일체를 무상으로 원고에게 증여한 것으로 하고, ㉢피고들이 위 재산을 사용하는 동안 재산싯가의 연 2퍼센트(%)에 해당하는 사용료를 부담하되 계약체결일로부터 이후 1년을 4분기로 나누어 매분기 개시 10일전에 다음분기 사용료를 원고에게 지급하고, ㉣피고들은 화재보험료, 수도료, 전기료, 제세공과금등을 부담 지급하고, ㉤피고들이 위약정을 위반하는 경우에는 원고는 최고없이 해약할 수 있고, ㉥원고와 피고들은 이건 건물의 명도와 이건 동산의 인도에 관하여 제소전화해를 하기로 한다는 내용의 약정을 한 사실을 인정할 수 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1 내지 13(제소전 화해신청, 각 우편송달보고서, 변론조서, 화해기일연기신청), 동 제8호증의 1(재산관리해약통고), 동 제9호증의 1(특수우편물수령증), 동 제11호증(부동산취득신고), 동 제12호증(유성관광호텔 체납액회신), 동 제15호증의 1 내지 5(각 화재보험공동인수증), 동 제16호증의 1 내지 5(각 화재보험료영수증), 동 제17호증(각 영수증)의 각 기재에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위 이건 건물의 명도와 이건 동산의 인도에 관한 제소전화해신청을 하였으나 피고들이 위 약정에 위반하여 위 법원이 정한 3회의 화해기일에 모두 불출석하므로서 화해가 이루어지지 아니한 사실, 피고등은 1973.11.21.까지 원고에게 지급해야할 1973.12.1.부터 1974.2.28.까지의 2분기 사용료 금 3,216,020원과 화재보험료등을 지급하지 아니하고 1974.1월분 유흥음식세, 재산세, 소방세등 세금을 납부하지 아니하는등 위 약정을 위반한 사실외에 원고는 1974.1.14. 위 계약을 해지하고 동년 1.19.피고들을 대표한 피고 1에게 해지의 의사표시를 하여 그시경 위 해지의 의사표시가 동 피고에게 도달되므로서 위 계약이 해지된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 따라서 피고들의 위 항변은 이유없다.

(다) 피고들이 원고가 이건 건물의 소유권을 취득한 위 ㉠1972.10.경 이건 건물중 충남 유성읍 봉면리 480의10 지상 2 계건 사무실 1동 건평 70평외 2계건 70평에 금 1,200,000원의 비용을 들여 주방시설 및 쇼케이스를 설치하였고, ㉡1973.10.경에 위 같은 곳 480 지상 제39호 연와조와즙 평가건 영업소 1동 건평 29평 5홉에 금 2,000,000원의 비용을 들여 욕조를 확장하고 유리창을 다시 끼우는 한편, 천장을 철판으로 개조하였으며 ㉢위 같은 곳 471의 4, 477의 2, 473의 3, 477의 2 제1호 철근콩크리조 스라브즙 7계건 관광호텔 1동의 지하실에 설치된 보이라 2대의 파손된 색숀 2개를 금 1,500,000원의 비용을 들여 교체하므로서 합계금 4,700,000원의 유익비를 지출한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 피고들은 위 유익비를 들여 위 각 부동산들의 가액의 증가가 현존하므로 원고로부터 위 돈의 반환을 받을 때까지 이건 건물을 유치할 권원이 있다고 항변하고 원고는 피고들이 원고의 승낙없이 이건 건물의 일부를 증축 개축하고 공작물을 설치하고 시설을 보수하였으니 원, 피고사이에 체결된 위 재산사용관리계약에 의하여 유치권을 행사할 수 없고 그렇지 않다 하더라도 원고는 피고들에 대하여 1974.9.30. 현재 변제기가 초과한 금 194,983,211원의 잔존채권이 남아있으니 위 유익비청구권과 대등액에서 상계한다고 재항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제2호증의 1 내지 6(각 등기부등본), 동 제3호증(인도명령)의 각 기재에 당심증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고들은 원고가 1972.9.12. 피고들로부터 그 앞으로 1972.7.14. 경락허가결정을 원인으로 이건 건물의 소유권을 취득하고 1973.5.18. 대전지방법원에서 피고들에 대한 이건 건물의 인도명령이 있기전으로서 피고들이 이건 건물을 점유하고 있던중인 1972.10.경 이건 건물중 충남 유성읍 봉명리 480의10 지상 2계건 사무실 1동에 금 1,200,000원의 비용을 들여 주방시설과 쇼케이스를 설치하고 원고와 1973.9.1. 이건 건물과 이건 동산에 대한 재산사용관리약정을 체결한 후 원고의 승낙을 받아 1973.10.경 위 같은 곳 480 지상 제39호 연와조와즙 평가건 영업소 1동 건평 29평 5홉 건물에 금 2,000,000원의 비용을 들여 욕조를 확장하고 유리창을 다시 끼우고 천장을 철판으로 개조하였으며, 위 같은 곳 471의4, 477의2, 473의3, 477의2 제1호 철근콩크리트조 스라브즙 7계건 관광호텔 1동의 지하실에 설치된 보이라 2대의 파손된 색숀 2개를 금 1,500,000원의 비용을 들여 교체하므로서 합계금 4,700,000원의 유익비를 지출하므로서 이건 건물의 가액의 증가가 현존한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고들의 위 유치권항변은 일응 이유있다 하겠으나 한편, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증(부기문), 동 제24호증(잔채권통보)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고들에 대하여 1972.8.22. 현재 금 141,051,412원의 대여원리금채권이 있고 위 채권은 변제기를 도과한 사실이 인정되므로 피고들의 위 유익비상환청구권과 원고의 피고들에 대한 위 대여원리금채권은 상계적상에 있어 대등액에서 상계하면 피고들의 위 유익비상환청구권은 소멸되므로 피고들의 위 유치권항변은 이유없다 할 것이다.

(라) 피고들은 충남 유성읍 봉명리 480의13 광천지 1평 및 같은리 480의 8 대 283평 지상에 설치된 탕구 3개에 대한 인수등의 시설비상당을 원고가 위 토지를 경락하므로서 부당이득하였으니 이를 반환받을 때까지 이건 건물을 유치할 권원이 있다고 항변하나 그러한 법리는 없을뿐더러 뒤에 피고 2의 반소청구중 예비적청구에 관하여 판단하는 바와 같이 원고가 위 토지를 경락하므로서 위 시설비상당 금원을 부당이득하였다고 인정되지 아니하므로 부당이득반환채권이 있음을 전제로 한 피고들의 위 항변은 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 이유없다.

(마) 그렇다면 달리 피고들이 이건 건물을 점유할 수 있는 권원에 대한 주장입증이 없는 이 사건에서 피고들은 원고에게 이건 건물을 명도할 의무가 있으므로 그 이행을 구하는 원고의 이건 건물 명도청구부분은 이유있다 할 것이다.

(2) 동산인도청구부분에 대한 판단

(가) 소유권에 기한 인도청구

원고는 피고 1은 소외 한국산업은행으로부터 금 120,000,000원을 차용하고 이를 담보하기 위하여 1970.2.4. 별지 제3목록기재 동산의 소유권을 소외 은행에 양도하였는데 원고가 1972.1.31. 위 은행으로부터 위 채권과 함께 이를 양수하였고, 같은 피고는 1972.8.2. 및 같은 해 8.14.에 별지 제4 및 별지 제5목록기재동산의 소유권을 원고에게 양도하였으므로 원고는 별지 제2목록기재 동산(위 동산은 별지 제3, 제4, 제5목록기재 동산중의 일부이다)의 소유자로서 피고들에게 그 인도를 구한다고 주장하고 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 앞에나온 갑 제5호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1(매도담보증서), 같은 호증의 2(매도담보물양도증서), 같은 호증의 3,4(각 양도증서)의 각 기재만으로는 이건 동산이 원고의 소유라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이건 동산이 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다.

(나) 담보권실행을 위한 인도청구

앞에나온 갑 제4호증의 1 내지 4, 동 제10호증, 동 제19호증, 동제20호증, 동 제21호증, 동 제22호증, 동 제24호증, 동 제25호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 한국산업은행이 1969.12.4. 피고 1에게 그 아버지인 피고 2의 연대 보증하에 금 120,000,000원을 대여하고 1970.2.4. 위 채무에 대한 매도담보(이른바 약한 의미의 매도담보)로 피고 1 소유인 별지 제3목록기재 동산을 점유개정의 방법으로 인도받은후 1972.1.31. 위 채권과 함께 위 매도담보권을 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제6조 에 의하여 원고에게 양도한 사실, 원고가 1972.8.2. 피고 1사이에 별지 제4목록기재 동산에 관하여 위 같은 채권의 추가담보로 위와같은 매도담보계약을 체결한 사실, 원고는 1972.8.22.앞에 본 이건 건물의 경락대금중의 일부로 위 채권원금 120,000,000원과 이에 대한 이자금 91,809,744원중 금 45,507,527원을 이자채권의 일부로 변제받은 사실, 원고는 그후 1972.12.14. 피고 1사이에 위 금 120,000,000원에 대한 이자채권중 변제받지 못한 이자금 46,302,217원을 포함하여 1972.8.22. 현재 원고가 동 피고에 대하여 가지는 금 141,051,412원의 채권에 대한 담보로 별지 제5목록기재 동산에 관하여 위와같은 매도담보계약을 체결한 사실, 이건 동산이 위 별지 제3, 제4, 제5각 목록기재 동산중에 포함되어 있는 사실, 이건 동산이 이건 건물안에 있고 피고들이 이건 동산을 공동점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인 소외 1의 증언부분은 이를 믿지아니하고, 을 제4호증, 제5호증, 제6호증, 제7호증, 제8호증, 제9호증은 앞에 나온 증거들에 비추어 위 인정사실들을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.

그런데 피고들은 1973.9.1. 원고와 피고 1사이에 체결된 재산사용관리계약에 기하여 이건 동산을 점유하고 있다고 항변하나 전단인정과 같이 원고가 1973.9.1. 피고들을 대표한 피고 1과 이건 건물과 이건 동산에 관한 재산사용관리약정을 체결하였으나 그후 피고들의 위약으로 1974.1.19.경 위 계약이 적법하게 해제되었다할 것이니 피고들이 위 항변은 이유없고 피고들이 달리 위 원리금채무가 소멸하였다는 주장 입증이 없는 이사건에서 피고들은 원고에게 위 채권금 141,051,417원에 대한 위 담보권실행을 위하여 이건 동산을 인도할 의무가 있으므로 그 이행을 구하는 원고의 이건 동산인도청구는 이유있다 할 것이다.

2. 피고 2의 반소청구에 관한 판단

(1) 원고의 본안전항변에 대한 판단

원고는 피고 2의 반소청구는 원고의 본소청구 또 그 방어방법과 하등의 견련관계가 없는 것이므로 이건 반소는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하나 원고가 본소로서 그 명도를 구하고 이건 건물은 반소청구취지에 기재된 광천지 및 대지의 일부에서 용출하는 온천수를 사용하여 영업을 하는 건물임은 당사자사이에 다툼이 없으므로 위 건물이용과 위 온천에 대한 사용권과는 견련관계가 있다할 것이므로 본소인 원고의 위 건물명도청구와 피고 2의 반소인 이 사건 온천사용권에 관한 반소청구는 청구 및 방어방법에 견련이 있다 하겠으니 원고의 위 본안전항변은 이유없다.

(2) 본안에 대한 판단

(가) 주청구에 대한 판단

피고 2는 원고가 1972.7.14. 대전지방법원의 경락허가결정에 의하여 이건 건물을 취득할 때 별지 제6목록 토지도 경락하여 원고앞으로 같은법원 1972.9.12. 접수 제26341호로 소유권이전등기를 경료하였는데 위 피고가 위 토지중 충남 유성읍 봉명리 480의 13 광천지 1평 및 같은 리 480의 8 대 283평중의 별지 도면표시 (3), (4) 부분 지하에 막대한 비용을 들여 시설된 온천수를 지상으로 양수하는 시설들을 그 선대인 망 소외 3으로부터 상속하여 온천이 지상으로 용출 또는 굴착에 의하여 양수되는 원천 내지 탕구를 점용지배하는 이른바 온천권을 소유하고 있었던바 위 온천권은 위 토지소유권의 내용의 일부를 이루는 것이 아니고 위 토지소유권과는 독립된 별개의 물권이나 준물권으로 관습법상 형성되어 있음으로 위 탕구의 자반토지들의 소유권이 경매에 의하여 원고에 이전되므로서 피고 2는 지상권 유사의 물권을 취득하게 되었음에도 원고가 위 토지의 소유권을 취득하였음을 이유로 위 온천권도 취득한 것처럼 피고 2의 온천사용권을 부인하므로 피고 2는 원고에 대하여 위 온천권 동 피고에게 있음을 확인하고 아울러 동 피고가 이사건 본소에서 패소할 경우에는 원고가 위 온천권을 사용하므로서 동 피고의 온천권행사가 방해당할 염려가 있으므로 그 방해의 배제를 구하기 위하여 이건 반소에 이르렀다고 주장하므로 먼저 피고주장의 온천권이 그 지반토지소유권과 독립된 별개의 물권이나 준물권으로 관습법상 형성되어 있는가에 관하여 살피건대, 을 제10호증(재산세수납), 동 제11호증(토지가옥과세대장등본교부신청서)의 기재와 당심증인 소외 1, 4의 증언 및 원심이 한 사실조회결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 그밖에 위 온천권이 피고주장과 같은 토지소유권에서 독립한 물권이나 준물권으로 관습법상 형성되었다고 인정할만한 자료가 없고 온천수도 지하수의 일종이라 할것이고, 원심 및 당심의 검증결과에 당사자변론의 전취지를 모아보면 이 사건 부동산내에 시설된 원고들 주장의 온천수의 용출 및 인수에 관한 시설은 이 사건 건물들의 상용에 공하는 시설인 사실이 인정되니 동 시설은 이 사건 건물들과 운명을 같이 한다고 할 것이므로 이 사건 토지와 건물들에 대한 소유권취득자는 원고들 주장의 온천수와 그 용출 및 인수시설에 대한 재배권도 아울러 취득한다고 할 것이바 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(경락허가결정), 동 을 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 이건 건물과 같이 별제 제6목록기재 부동산에 대한 근저당권자로서 1972.3.13. 대전지방법원에 경매신청을 하여 동년 7.14. 경락허가결정을 받아 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으니 위 토지소유권의 내용의 일부로서 위 봉명리 480의 13 광천지 1평과 같은 곳 480의 8 대 283평에서 용출하는 원천 사용에 관한 피고주장의 각 권리 및 그에 관한 시설도 아울러 취득한 사실을 인정할 수 있고 앞에나온 을 제10호, 동 제11호증의 기재와 당심증인 소외 1, 4의 증언, 원심이 한 사실조회결과, 을 제2호증(감정서), 동 제3호증(견적서)의 기재 및 당심감정인 소외 5의 감정결과만으로는 위 판단을 뒤집기에 부족하고 그밖에 반증이 없으니 피고 2의 이 사건 반소의 주된 청구는 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 이유없다 할 것이다.

(나) 예비적청구에 대한 판단

피고 2는 예비적청구로서 원고는 앞에본 온천부지인 위 봉명리 480의13 광천지 1평 및 같은 리 480의 8 대 283평의 소유권을 경락취득함에 있어 위 토지안에 잇는 탕구 3개에 대한 이용권과 위 토지에 온천수 용출에 필요한 시설 및 같은시설로 온천수를 용출시켜 사용하고 있는 점등을 전혀 고려하지 아니하고 평가한 감정가격인 평당 금 64,000원을 기초로 하여 경락허가를 받으므로서 법률상 원인없이 위 탕구 3개에 대한 이용권의 싯가상당액인 금 60,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻고 이로 인하여 피고 2에게 같은 금액상당의 손해를 가한 것이므로 위 손해중 우선 금 10,000,000원의 반환을 구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 경매절차에 있어서 경매목적물에 대한 감정이 저렴하게 되었다거나 불부누락이 있다거나 이에 기한 경매가 저렴한 가격으로 경매되었다는 것은 경매절차에서 따질 일이고, 경매가 저렴한 가격으로 되었다하여 싯가와 경매가격과의 차액을 채무자에 있어 경락인에 대하여 부당이득이라 하여 반환을 구할 수 없는 법리이며 부동산의 경낙대금속에는 그 부동산과 운명을 같이하는 종물에 대한 대가까지 포함되었다고 할것인바 원고가 1972.7.14. 이건 건물과 별지 제6목록기재 토지들을 경락받음에 있어 위 온천부지의 소유권은 물론 그 소유권의 내용의 일부로서 그 부지에서 용출하는 원천사용에 관한 권리전부와 이에 관련된 시설 일체를 취득하였음은 전단인정과 같으므로 피고는 위 경매시에 원고들 주장의 온천수사용권이나 그 용출 및 인수에 관한 시설에 대한 대금도 포함하여 경락대금으로 지급하였다 하겠다.

따라서 원고가 법률상 원인없이 위 피고주장의 이득을 얻었음을 전제로 한 위 피고의 예비적 반소청구도 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 이유없다할 것이다.

3. 그렇다면 피고들에게 이건 건물명도와 이건 건물내에 있는 이건 동산의 인도를 구하는 원고의 본소청구는 이유있어 이를 인용하고 피고 2의 반소청구는 본위적 및 예비적청구 모두 이유없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고들(반소원고 피고 2)의 항소는 부당하여 이를 각 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조 , 제93조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.