[2] 민법 제482조 제2항 제1호 의 ‘제3자’에 후순위 근저당권자가 포함되는지 여부(소극)

[2] 민법 제482조 제2항 제2호 의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되지 않음에도 같은 항 제1호 의 제3자에는 후순위 근저당권자가 포함된다고 하면, 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 항상 채권자를 대위할 수 있지만 보증인은 후순위 근저당권자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하여야만 하므로 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호하는 결과가 되는데, 이러한 결과는 법정대위자인 보증인과 후순위 근저당권자 간의 이해관계를 공평하고 합리적으로 조절하기 위한 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 의 입법 취지에 부합하지 않을뿐더러 후순위 근저당권자는 통상 자신의 이익을 위하여 선순위 근저당권의 담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득한 자에 불과하므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자를 보증인보다 더 보호할 이유도 없다. 이러한 사정들과 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 가 상호작용하에 법정대위자 중 보증인과 제3취득자의 이해관계를 조절하는 규정인 점 등을 종합하여 보면, 보증인은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않고서도 저당물에 후순위 근저당권을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 할 것이므로 민법 제482조 제2항 제1호 의 제3자에 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다.

1. 상고이유 제1, 3점에 대하여

원고가 주장하는 이 부분 상고이유는, 피고가 배당받은 지연손해금은 1일 회수금액 54,927원을 공제하지 않아 잘못 산정된 금액이고, 채권자인 주식회사 부산은행이 피고에게 보증채무의 이행을 청구하였을 때 근저당권의 피담보채권은 확정되었으므로 이것으로 주식회사 부산은행의 근저당권은 피담보채권이 확정된 저당권으로 변경되어 피고가 대위변제한 원금에 대하여 1년분의 지연손해금에 대해서만 채권자를 대위할 수 있는데도 경매법원이 이를 초과한 지연손해금을 배당한 것은 잘못이라는 것이다.

그러나 위와 같은 주장은 원고가 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것이고 직권조사사항도 아니므로 위 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원심이 이에 대한 판단을 하지 않은 것이 판단누락이라고 할 수도 없다.

또한 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결 , 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다15576 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 볼 때, 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같은 석명권 불행사나 심리미진의 위법 등이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

타인의 채무를 변제함으로써 당연히 채권자를 대위할 수 있는 법정대위자 간의 관계를 조정하는 규정인 민법 제482조 제2항 은 제1호 에서 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”고 규정하고, 제2호 에는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”고 규정하고 있다.

즉 법정대위자 중 보증인과 제3취득자 사이의 관계에 대해서는 제3취득자보다 보증인을 더 보호하려는 취지하에 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하게 하면서도, 보증인의 정당한 이익을 해하지 않는 범위에서 제3취득자도 최소한으로 보호하여야 할 필요성이 있어 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하도록 요구하고 있는 것이다.

이와 같이 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 까닭은, 제3취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 자로서 그 담보권의 실행으로 인하여 예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고, 또한 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있으며( 민법 제364조 ), 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록( 민법 제367조 ) 하는 등 그 이익을 보호하는 규정도 마련되어 있으므로, 변제자대위와 관련해서는 제3취득자보다는 보증인을 보호할 필요가 있기 때문이다.

그러나 저당부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 제3자는 민법 제364조 에서 정한 저당권소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하고 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결 참조), 달리 선순위 근저당권의 실행으로부터 그의 이익을 보호하는 규정이 없으므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자보다 보증인을 더 보호할 이유가 없으며, 나아가 선순위 근저당권의 피담보채무에 대하여 직접 보증책임을 지는 보증인과 달리 선순위 근저당권의 피담보채무에 대한 직접 변제책임을 지지 않는 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 봄이 타당하므로, 민법 제482조 제2항 제2호 의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다고 해석하여야 할 것이다.

한편 민법 제482조 제2항 제2호 의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되지 않음에도 같은 항 제1호 의 제3자에는 후순위 근저당권자가 포함된다고 하면, 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 항상 채권자를 대위할 수 있지만 보증인은 후순위 근저당권자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하여야만 하므로 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호하는 결과가 되는바, 이러한 결과는 법정대위자인 보증인과 후순위 근저당권자 간의 이해관계를 공평하고 합리적으로 조절하기 위한 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 의 입법 취지에 부합하지 않을뿐더러 후순위 근저당권자는 통상 자신의 이익을 위하여 선순위 근저당권의 담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득한 자에 불과하므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자를 보증인보다 더 보호할 이유도 없다.

이러한 사정들과 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 가 상호작용하에 법정대위자 중 보증인과 제3취득자의 이해관계를 조절하는 규정인 점 등을 종합하여 보면, 보증인은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않고서도 저당물에 후순위 근저당권을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 할 것이므로 민법 제482조 제2항 제1호 의 제3자에 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다고 할 것이다.

따라서 보증인인 피고는 원고가 이 사건 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하기 전에 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 원고에 대하여 선순위 근저당권자를 대위할 수 있다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 민법 제482조 제2항 제1호 에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.