인천 계양구

소송대리인 변호사 김진희

소송수행자 박

2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

주문과 같다 .

가 . 원고는 1985 . 2 . 20 . 생으로 , 2004 . 10 . 8 . 징병검사 결과 신체등위 1급 판정을 받았고 , 2009 . 8 . 25 . 재신체검사 결과 척추질환 사유로 신체등위 2급 판정을 받았으 며 , 2010 . 8 . 26 . 재신체검사 결과 척추질환 사유로 신체등위 3급 판정을 받았고 , 이 후에도 재신체검사를 받았으나 신체등위 3급의 판정을 받아 현역병입영 대상자로 분류 되었다 .

나 . 원고는 2013 . 11 . 29 . 피고에게 , 병역법 제62조 제1항 제1호에서 정한 ' 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람 ' 에 해당한다는 이유로 생계곤란 병역감면 원을 제출하였다 .

다 . 피고는 원고의 병역감면 원에 대하여 생계곤란심의위원회에 회부하여 심의한 후 , 2014 . 3 . 14 . 원고에게 “ 생계곤란심의위원회에 회부하여 심의하였으나 , 추정소득으로 산출한 어머니의 수입이 1 , 039 , 279원으로 병역감면 수입기준 1 , 027 , 417원을 초과하여 부결처리되었다 ” 는 취지의 통보를 하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

라 . 원고는 이 사건 처분에 불복하여 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으 나 , 2014 . 9 . 16 . 기각결정을 받았다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제2호증 , 을 제1 내지 4호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

1 ) 이 사건 처분은 아래와 같은 사정들을 고려하여 볼 때 , 재량권을 일탈 · 남용한 것으로 위법하다 .

가 ) 피고는 원고 어머니의 수입액을 산정하면서 금융거래내역을 기준으로 추정 소득을 산출하였는데 , 위와 같은 산출방식은 아무런 법적 근거가 없는 것으로 위법하 다 .

나 ) 병무청장이 병역법 제62조 제3항 , 병역법 시행령 제130조 제1항 제7호에 따라 정한 생계유지곤란자 병역감면 처리규정 ( 이하 ‘ 생계병역감면규정 ' 이라 한다 ) 제19 조 제3항은 가족 수입 산정시 병역감면 대상자의 수입은 계산하지 아니하도록 규정하고 있고 , 원고는 이 사건 처분 당시 어머니와 함께 분식점을 운영하여 왔는바 , 피고는 원 고 어머니의 수입액 산정시 원고의 수입 부분을 제외하여야 함에도 , 이를 제외하지 아 니하고 그 수입액 전부를 가족의 수입액으로 산정한 위법이 있다 .

다 ) 생계병역감면규정 제21조는 가족 중 6월 이상 치료를 요하는 환자가 있을 경우 수입기준에 30 % 를 가산하여 계산하도록 규정하고 있고 , 원고의 아버지는 이 사 건 처분 이전부터 고혈압 , 폐질환 등으로 치료를 받아왔는바 , 피고는 원고 가족의 수입 액 산정시 그 기준을 가산하여 산정하여야 함에도 , 이를 가산하지 아니한 위법이 있다 .

라 ) 원고의 어머니가 운영하는 분식점은 영세한 규모로 , 식자재 공급업체에 대 금을 주로 현금으로 결제하면서 세금계산서 대신 종종 간이영수증을 발급받아 왔다 . 그럼에도 피고는 원고 어머니의 사업소득액을 산정하면서 거래처로부터 간이영수증을 발급받아 처리한 제품매입비에 대해서는 일률적으로 필요경비로 인정하지 아니하였는 바 , 위와 같이 임의로 비용을 배제하여 수입을 산정한 피고의 처분은 위법하다 .

2 ) 이 사건 처분의 근거가 된 병역법 제62조 제3항 , 제62조 제1항 제1호 , 병역법 시행령 제130조 제1항 제7호는 생계를 유지할 수 없는 사람의 재산 또는 수입 등의 범위와 기준에 관하여 전혀 정함이 없이 병무청장이 정하도록 위임하고 있어 헌법상의 포괄위임금지원칙에 위배된다 .

나 . 관계법령

별지 기재와 같다 .

다 . 인정사실

1 ) 이 사건 처분 당시 원고의 가족으로는 아버지 ( 66세 ) , 어머니 ( 57세 ) , 형 ( 31세 ) , 형수 ( 30세 ) , 조카들 ( 10세 , 1세 ) 이 있었는데 , 형 , 형수 , 조카들은 원고와 생계 및 세대를 달리하고 있다 .

2 ) 원고의 아버지는 별 다른 수입이 없었고 , 원고의 어머니는 2007 . 7 . 경부터 인 천시 계양구에서 보증금 2 , 000만 원 , 월세 90만 원에 점포를 임차하여 ' ○○○○ ' 이라 는 상호로 분식점 ( 이하 ' 이 사건 점포 ' 라 한다 ) 을 운영하고 있다 .

3 ) 원고는 부모와 함께 거주하면서 , 24시간 운영하는 이 사건 점포에서 홀 서빙 , 주방 , 배달 업무 등을 맡아 하였고 , 그 외에 다른 소득활동을 하지는 아니하였다 .

4 ) 「 2014년도 생계유지곤란 사유 병역감면기준 」 에 따르면 , 가족의 생계유지곤란 을 이유로 병역감면을 받기 위해서는 가족의 재산액은 5 , 390만 원 이하이어야 하고 , 한다 .

5 ) 피고는 원고 가족의 재산액으로 53 , 196 , 925원을 산정하였고 , 원고 가족의 수입 액으로 아버지 근로소득 월 86 , 506원 , 어머니 사업소득 월 1 , 039 , 279원을 산정하였다 .

6 ) 피고는 원고 어머니인 김AA의 사업소득을 파악하기 위하여 김AA으로부터 사 업소득 확인서를 제출받았는데 , 위 확인서 상의 연 소득액은 3 , 768 , 690원 ( 월 314 , 058 원 ) 인 반면 , 피고의 소득조회 요청에 대한 국세청의 회신에 따르면 김AA의 연 소득액 은 1 , 941 , 974원 ( 월 161 , 831원 ) 인 것으로 조사되었다 . 결국 피고는 금융거래내역을 기 준으로 추정소득을 산출하여 김AA의 사업소득을 계산하였는데 , 이 사건 점포의 총 매 출액 ( = 현금 입금액 + 계양구청 입금액 + 신용카드 매출액 ) 41 , 894 , 816원에서 제품 매입비 10 , 939 , 320원 ( 세금계산서 발행 금액만 인정 ) , 공과금 7 , 684 , 140원 , 월세 10 , 800 , 000원 합계 29 , 423 , 460원의 필요경비를 공제하고 남은 12 , 471 , 356원 ( 월 1 , 039 , 279원 ) 을 김AA의 연간 소득액으로 산정하였다 .

7 ) 원고의 아버지는 2013 . 5 . 10 . 경부터 이 사건 처분이 있기까지 상세불명의 고 혈압으로 지속적인 치료를 받아왔고 , 이 사건 처분 이후인 2014 . 7 . 31 . 에는 폐의 비 소세포암 진단을 받아 입 · 퇴원을 반복하다 이 사건 소송계속 중인 2015 . 2 . 23 . 사망 하였다 .

【 인정근거 】 갑 제4 , 6 , 7 , 10 , 12 내지 20호증 , 을 제3 , 5 , 9 내지 11 , 16 내지 19 호증 ( 각 가지번호 포함 ) 의 각 기재 , 증인 입석 증언 , 국민건강보험공단에 대한 2015 .

1 ) 병역법 제62조 제1항 제1호 , 제3항은 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 현역병입영대상자에 대하여는 제2국민역으로 처분할 수 있되 , 이때 가족의 범위 , 생계유지곤란의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있 고 , 병역법 시행령 제130조 제1항 제7호는 생계를 유지할 수 없는 사람의 재산 또는 수입 등의 범위와 기준은 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력 , 직업 , 생계유지 방법 등을 참작하여 병무청장이 정한다고 규정하고 있으며 , 병무청장은 이러한 위임에 따라 병무청 훈령으로 「 생계유지곤란자 병역감면 처리규정 」 을 두어 생계를 유지할 수 없 는 사람 ' 의 범위와 기준을 정하면서 , 제22조 제1항에서는 ' 이 규정에는 해당되지 않으 나 사실상 생계유지가 극히 곤란하다고 판단되는 경우에 지방병무청장은 객관적 자료 에 의하여 사안별로 심사 , 병역감면처분을 할 수 있다 ' 고 규정하고 있으며 , 제22조 제 2항은 ' 이 규정에 따라 병역감면기준에 해당되어도 본인 또는 가족구성원의 직업 , 사 회적 지위 , 전문자격 · 면허소지 , 학력 등 사회적 신분상 병역감면처리가 불합리하다고 판단될 경우 이 규정에 의한 병역감면을 제한할 수 있다 ' 고 규정하고 있다 .

위와 같은 관계 법령의 규정들을 종합하여 보면 , 병역법 제62조 제1항 제1호가 정 한 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면처분은 행정청의 재량행위로서 병역의무자가 아 니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 경우 사실상의 병역면제처분인 제2국민역으로 처 분함으로써 저소득층의 생활안정을 도모하는 데 그 취지가 있으므로 , 병역감면을 신청 한 현역병입영대상자에 대하여 생계유지곤란을 사유로 제2국민역 처분을 할 것인지 여 부를 결정함에 있어서는 당해 병역감면신청자가 현역병으로 소집되어 복무할 경우 그 가족이 생계를 유지할 수 있는지 여부를 중심으로 본인 및 가족의 재산상태와 수입 , 생활관계 , 본인의 학력 , 병역의무의 면탈 방지와 병역의무자들 사이에 형평을 유지하여 야 할 공익목적 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 병역감면을 제한하여야 할 공익 상의 필요와 그로 인하여 상대방인 현역병입영대상자와 그 가족이 입게 되는 불이익을 비교 · 교량하여 판단하여야 할 것이다 .

2 ) 이 사건 처분의 재량권 일탈 · 남용 여부

가 ) 추정소득이 위법한지 여부

생계병역감면규정 제19조 제1항 제2호에 따르면 , 소득세법에서 정한 근로소득 과 퇴직소득 이외의 소득은 총수입액에서 필요경비를 공제한 소득액을 수입으로 한다 고 규정하고 있고 , 소득세법 제4조 제1항은 소득세의 과세대상이 되는 소득을 소득의 발생원천에 따라 이자소득 · 배당소득 · 사업소득 근로소득 연금소득 기타소득 · 퇴직소득 · 양도 소득으로 구분하고 있다 .

살피건대 , 관계법령 및 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 , 즉 병 역법 관련 규정에는 생계를 유지할 수 없는 사람의 수입의 범위와 기준은 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력 , 직업 , 생계유지 방법 등을 고려하여 병무청장이 정한다고 되 어 있을 뿐 , 어떠한 자료에 따라 총수입액과 필요경비 등을 산정해야 하는지에 대해서 는 구체적으로 법령에서 규정하지 아니하고 있고 , 병역감면 심사를 하는 병무청장의 재량을 인정하고 있는 점 , 사업소득의 경우 근로소득과는 달리 소득파악율 , 소득신고의 방법 , 소득결정방법 등에 차이가 있고 , 특히 근로소득은 쉽게 파악되는 데 반하여 사업 원고의 어머니가 피고에게 제출한 사업소득 확인서나 국세청에 신고한 자료에 따르면 이 사건 점포 운영으로 인한 사업소득액이 월 161 , 831원이나 월 314 , 058원에 지나지 않는다는 것인데 , 김AA의 통장거래내역 , 점포의 위치 및 규모 등에 비추어 볼 때 위 금액들은 지나치게 적어 보이는 점 등에 비추어 보면 , 피고가 이 사건 처분을 하면서 김AA의 금융거래내역을 기준으로 파악한 이 사건 점포의 현금 입금액 , 신용카드 매출 액 , 세금계산서 상의 제품매입비 등을 반영하여 산출한 추정소득에 따라 원고 어머니 의 사업소득을 산정하는 것은 관계법령이 정한 방법에 따른 것으로서 적법하다 할 것 이다 .

나 ) 원고 어머니의 월 수입액에서 원고의 수입을 제외하여야 하는지 여부

생계병역감면규정 제19조 제3항 , 제5항은 병역감면에 해당하는 가족의 월수입 액의 기준은 매년 국민기초생활보장법 제6조에 따라 보건복지부장관이 결정하는 최저 생계비를 적용하되 , 가족의 월 수입액 중 병역감면대상자의 수입은 가족의 수입에 계 산하지 아니한다고 규정하고 있고 , 위 인정사실 , 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지 를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 , 즉 원고의 어머니는 이 사건 처분 당시 다 른 종업원을 고용함이 없이 원고와 단 둘이 24시간 영업하는 이 사건 점포를 운영한

점 , 원고는 이 사건 점포에서 홀 서빙 , 주방 , 배달 업무 등을 맡아하여 온 점 , 원고가 이 사건 점포 운영 외에 별다른 소득활동을 하지는 아니하였던 점 등을 종합하여 보 면 , 이 사건 점포의 사업자 명의는 원고의 어머니 앞으로 되어 있지만 원고도 실질적 으로 이 사건 점포를 운영하면서 나온 소득으로 생계를 유지하고 있다고 보이므로 , 이 니의 수입에서 제외하는 것이 상당하다 할 것이다 .

그렇다면 , 이 사건 점포의 운영으로 얻은 사업소득액 중 최소한 절반은 원고의 소 득으로 보아야 할 것인바 , 피고가 산정한 원고 어머니의 사업소득액 월 1 , 039 , 279원 중 1 / 2에 해당하는 월 519 , 639원은 원고의 수입으로 생계병역감면규정 제19조 제3항 에 따라 원고 어머니의 수입에서 제외하여야 하므로 , 519 , 640원이 병역감면기준이 되 는 원고 어머니의 월 수입액이 된다 할 것이다 . 위 금액에 앞서 인정한 이 사건 처분 당시의 원고 아버지의 월 수입액 86 , 506원을 합산하더라도 총 606 , 145원에 불과하므 로 , 이는 2014년도 생계유지곤란사유 병역감면기준에서 정한 2인 가족의 월 수입액 1 , 027 , 417원에 미치지 못하므로 , 원고 가족의 월 수입액은 위 병역감면기준을 충족한 다 .

다 ) 따라서 , 원고는 병역감면기준에 해당한다고 봄이 상당하므로 , 이와 다른 전 제에 기초한 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장사실에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다 할 것이다 .

3 . 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 , 주문과 같이 판결한

판사 임재남

판사 이미경

□ 병역법

제62조 ( 가사 사정으로 인한 제2국민역 편입 등 )

① 현역병입영 대상자로서 제1호에 해당하는 사람은 원할 경우 제2국민역으로 , 제2호에 해당 하는 사람은 원할 경우 보충역으로 처분할 수 있다 .

1 . 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람

2 . 부모 · 배우자 또는 형제자매 중 전사자 · 순직자가 있거나 전상 ( 전상 ) 이나 공상 ( 공상 ) 으로 인한 장애인이 있는 경우의 1명

② 보충역으로서 제1항 제1호에 해당하는 사람은 원할 경우 제2국민역에 편입할 수 있다 .

③ 제1항에 따른 가족의 범위 , 생계유지곤란의 기준 · 출원시기 , 전사자 · 순직자의 범위 및 전상 · 공상으로 인한 장애인의 범위 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 .

□ 병역법 시행령

제130조 ( 가사 사정으로 인한 제2국민역 편입 등 )

① 법 제62조 제1항 제1호에 따른 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람의 범위 는 가족 ( 본인을 포함한다 . 이하 이 조에서 같다 ) 을 다음 제1호부터 제3호까지 , 제5호 및 제6호 에 따른 기준에 따라 부양의무자 · 피부양자 또는 자활가능자로 구분한 후 그 가족 중 부양의 무자가 없고 피부양자만 있는 경우 또는 부양의무자가 있더라도 제4호에 따른 부양능력을 초 과하는 경우로서 제7호에 따른 재산 및 수입의 범위에 해당하는 사람으로 한다 .

다 ) 은 부양의무자로 본다 .

2 . 19세 미만인 사람 , 19세로서 고등학교 이하의 학교에 재학 중인 사람과 65세 이상인 사람 은 피부양자로 본다 .

3 . 60세 이상 64세 이하인 사람은 부양의무자 또는 피부양자가 아닌 자활가능자로 본다 .

4 . 부양의무자 1명의 부양능력을 초과하는 피부양자의 범위는 부양의무자가 남성인 경우에는 3명 이상으로 하고 , 여성인 경우에는 2명 이상으로 한다 .

5 . 부양의무자 또는 자활가능자 중 질병이나 심신장애로 인하여 6개월 이상 치료가 필요한 사 람으로서 병무청장이 정하는 근로능력 기준에 미달한다고 인정되는 사람은 피부양자로 본다 .

6 . 상근예비역 ( 상근예비역 소집대상자로 현역병입영 통지서를 받은 사람을 포함한다 ) 또는 사 회복무요원으로 소집된 사람 ( 사회복무요원 소집 통지서를 받은 사람 및 사회복무요원 소집 통 지서를 받지 아니한 사람으로서 제132조에 따른 생계유지곤란사유 병역감면원서를 제출한 사 람을 포함한다 ) 은 피부양자로 보며 , 현역병 ( 현역병입영 통지서를 받은 사람을 포함하되 , 상근 예비역 소집대상자로 현역병입영 통지서를 받은 사람은 제외한다 ) 은 자활가능자로 본다 .

7 . 생계를 유지할 수 없는 사람의 재산 또는 수입 등의 범위와 기준은 가족의 재산 또는 수입 과 본인의 학력 , 직업 , 생계유지 방법 등을 고려하여 병무청장이 정한다 .

□ 생계유지곤란자 병역감면 처리규정

제19조 ( 수입의 범위와 기준 )

① 법 제62조 제1항 제1호의 병역감면에 해당하는 가족의 월수입액은 다음 각 호에 따른 가족 의 1년간 총수입 ( 1년이 안 될 때는 그 기간만 ) 을 합한 금액을 개월수로 나눈 금액으로 한다 .

1 . 「 소득세법 」 에서 정한 근로소득과 퇴직소득은 총수입액중에서 제세금 , 기여금 , 의료보험료 를 공제한 금액을 수입으로 한다 . 다만 , 퇴직소득의 경우 일시금으로 지급된 때에는 재산으로 보며 , 연금으로 지급된 경우에는 수입으로 본다 .

2 . 「 소득세법 」 에서 정한 제1호 이외의 소득은 총수입액에서 필요경비를 공제한 소득액을 수 입으로 한다 .

4 . 「 국민기초생활 보장법 」 에서 정한 급여 중 생계급여 , 주거급여 및 자활급여는 가족의 수입 으로 한다 .

② 제1항의 가족의 월수입을 계산할 때에는 제16조 제1항 제1호부터 제6호까지에 규정된 사 람은 가족에서 제외하고 계산하며 , 제16조 제2항에 규정된 피부양자는 가족 1명으로 계산한 다 .

③ 제1항의 수입중 병역감면 대상자의 수입은 가족의 수입에 계산하지 아니한다 . 다만 , 병역이 행으로 중단되지 않은 수입과 제14조 제5항에 해당되는 사람의 수입은 그러하지 아니하다 .

⑤ 병역감면에 해당하는 가족의 월수입액의 기준은 매년 「 국민기초생활 보장법 」 제6조에 따 라 보건복지부장관이 결정하는 최저생계비를 적용한다 .

제21조 ( 수입의 가산 )

가족 중 제16조 제2항 제1호 , 제2호 또는 제4호에 해당하는 사람 , 6개월 이상 치료가 필요한 환자 , 3개월 이상 입원환자가 있을 경우 제19조의 수입기준에 30 % 를 가산하여 계산한다 .

제22조 ( 병역감면처리의 특례 )

① 이 규정에는 해당되지 않으나 사실상 생계유지가 극히 곤란하다고 판단되는 경우에 지방병 무청장은 객관적 자료에 의하여 사안별로 심사 , 병역감면처분을 할 수 있다 .

② 이 규정에 따라 병역감면기준에 해당되어도 조부모의 재산이 많거나 본인 또는 가족구성원 의 직업 , 사회적지위 , 전문자격 · 면허소지 , 학력 등 사회적 신분상 병역감면 처리가 불합리하다 . □ 소득세법

제4조 ( 소득의 구분 )

① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다 .

1 . 종합소득 이 법에 따라 과세되는 모든 소득에서 제2호 및 제3호에 따른 소득을 제외한 소 득으로서 다음 각 목의 소득을 합산한 것

가 . 이자소득

내 배 당 - 당소득

다 . 사업소

라 근 로 소 득

마 . 연금소득

바 . 기타소득

2 . 퇴직소득

3 . 양도소득 . 끝 .