청구인은 서울특별시 성동구 OO동 OOOOO OO에 주소를 두고 있는 사람으로서, 서울특별시 성동구 OO동 OOOOO OO 소재 주택을 86.7.4 취득한 후 88.1.12 이를 철거하고 상가 주택(대지 144.5평방미터, 상가 175.5평방미터, 주택 187평방미터, 이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 신축하여 88.4.1 청구외 김필수에게 양도한 데 대하여,

처분청은 청구인이 86년도부터 구옥 및 나대지를 매입하여 주택 및 점포 신축매매 행위를 계속적으로 반복하고 있어 이는 그 사업목적이 분명하고, 타소득이 없는 점에서 부동산 매매업을 영위한 것이라는 이유로 청구인에게 부가가치세를 부과하고 이를 근거로 90.7.1. 88년도 귀속분 종합소득세 17,293,440원 및 동 방위세 3,458,.680원을 부과하자 이에 불복하여 90.8.30 이의신청을 거치고 90.11.16 심사청구를 거쳐 91.2.18 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장

청구인이 재건축하여 양도한 “쟁점부동산”은 상가가 아닌 주택이고, 부동산 판매를 목적으로 한 것이 아닌 청구인이 거주하던 1세대1주택을 양도한 것인데도 이를 부동산 매매업으로 보아 부가가치세를 과세하고 이를 근거로 이 건 종합소득세를 과세한 것은 부당하다는 주장이다.

3. 국세청장 의견

청구인은 쟁점부동산외에 서울특별시 성동구 OO동 OOOOO 대지 129.9평방미터를 83.5.6 취득하여 84.10.4 양도하였고, 위 같은동 OOOO 대지 124.3평방미터 지상에 주택 196.96평방미터를 88.7.29 신축하여 88.8.12 매도하였으며, 위 같은동 OOOOO 대지 215.9평방미터 지상에 주택 319.14평방미터를 88.12.28 신축하여 89.4.27 양도하였고, 위 같은동 OOOOO 대지 190.4평방미터를 89.5.1 취득하여 89.12.26 건물 426.01평방미터를 신축하였음이 처분청이 제시한 관계기록에 의하여 확인되는 바,

부동산 매매업으로 볼 수 있는지의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있고, 그 규모·회수·태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것으로서(대법원 87.4.14 선고, 86누 138 판결)

청구인의 경우 전시 사실에서 보는 바와같이 86년 이후 현재까지 대지 등을 5회 취득하여 주택 및 상가 겸용 주택등을 신축하여 4회에 걸쳐 판매한 점으로 보아 수익을 목적으로 한 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 판단되므로, 쟁점부동산의 양도는 부가가치세법 제1조 제1항에 규정한 사업상의 목적으로 판매하였다고 보여지고, 따라서 쟁점부동산 양도를 부동산 매매업으로 보아 부가가치세를 과세하고, 이를 근거하여 종합소득세를 과세한 당초처분은 정당하다는 의견이다.

4. 쟁점

이 건 심판청구의 다툼은 쟁점부동산 거래를 부동산 매매업으로 본 것의 당부를 가리는 데 그 쟁점이 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단

먼저 부동산매매업에 대한 관계법령들을 보면, 부가가치세법 제2조 제1항에서 “영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다”고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제2조 제1항 제4호에서 “부동산매매업은 재화를 공급하는 사업으로 본다”고 규정하면서 같은법 시행규칙 제1조(사업의 범위) 제1항에서는 부동산매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회아상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위한 것으로 본다”고 규정하고 있고, 소득세법 기본통칙 2-4-8...20(부동산매매업등의 업종구분) 제1항 제1호의 “부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간내에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우”와 동항 제2호의 “자기의 토지위에 상가등을 신축하여 판매할 목적으로 건축중인 건축법에 의한 건물과 토지를 제3자에게 양도한 경우를 부동산매매업에 포함되는 것으로 규정하고 있으며,

대법원판례나 당심의 선결정례는 부동산매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인가, 단순한 양도소득세의 과세대상인가를 구별하는 기준은 그 매매행위가 부동산 매매업을 영위하는 것으로 볼 것인가의 여부에 있고 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 회수에 비추어 어느 정도의 계속성·반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 한다(동지 대법원 81누115, 82.9.14외 다수)는 견해를 취하고 있음을 알 수 있다.

다음으로 이 건 사실관계를 보면, 청구인은 별도의 직업이 없는 사람으로서 최근(86-89년)에 청구인이 취득·양도한 부동산현황을 보면,

서울특별시 성동구 OO동 OOOO 대지 124.3평방미터 지상에 주택 196.96평방미터를 88.7.6 신축하여 88.8.12 청구외 OOO에게 양도하고, 위 같은동 OOOOO 대지 215.9평방미터 지상에 주택 319.14평방미터를 88.11.16 신축하여 89.5.2 청구외 OOO에게 양도하였으며, 위 같은동 OOOOO 대지 190.4평방미터를 89.5.1 취득하여 건물 426.01평방미터를 89.12.26 신축·보유하고 있음이 처분청 조사자료에 의하여 확인되고 있고, 위 양도부동산중 OO동 OOOO 소재 주택 및 동소 OOOOO 소재 주택의 양도에 대하여는 청구인이 동 주택에 거주한 사실이 확인된다 하여 당초 부동산매매업으로 보아 부가가치세를 과세한 처분은 90.7월에 결정취소하였음이 확인되고 있다.

그러나 청구인이 쟁점부동산을 비롯하여 전시한 부동산에 청구인의 주민등록이 되어 있다 하더라도 그 거주기간은 6개월, 9개월, 3개월에 불과한 점으로 보아 그것이 거주 또는 소유목적으로 한 것이 아니고 매매에 따른 수익성을 기대하여 계속적·반복적으로 매매행위가 이루어진 것으로 인정할 수 있다 할 것이므로 (국심 91서267, 91.4.19 같은 뜻임),

처분청이 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 부가가치세를 부과하고 이를 근거로 이 건 종합소득세등을 부과한 당초처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

6. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유 없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.