[피해자와 그 배우자이던 E는 경찰에서 ‘피고인이 E를 넘어뜨리고 배 위에 올라타 강간하려다가 미수에 그쳤다.’고 주장하였으나, 그 후 E가 다시 ‘강간미수의 피해를 입은 적이 없다.’며 진술을 번복하였고, 이로써 피고인이 강간미수 피의사실에 대하여 혐의없음(증거불충분) 처분을 받았는바, 이처럼 피해자와 E의 진술에는 신빙성이 없다]. 그럼에도 피해자와 E의 진술을 기초로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단 원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 가) 피해자의 신고 내용 중 강간미수 부분은 E가 진술을 번복한 탓에 혐의없음(증거불충분) 처분이 내려졌지만, 피해자는 이 사건 공소사실과 관련된 부분에 있어서는 경찰과 원심 법정에서 ‘피고인이 E의 배 위에 올라탄 것을 보고 피고인의 머리를 잡아당기니까 피고인이 주먹으로 입술을 포함한 얼굴을 몇 대 때렸다.’는 취지로 일관되게 진술하였던 점, 나) E 역시 경찰에서 같은 취지로 진술하였고(수사기록 27면 등), 비록 2013. 10. 10. 경찰 조사에서 강간미수 부분과 관련된 진술을 번복하였지만 ‘피고인과 피해자가 서로 치고받고 싸우는 것을 보았다.’는 진술을 번복한 것은 아닌 점, 다 피고인 역시 경찰 조사에서'피해자와는 치고받고 싸웠지만 E를 폭행한 사실이 전혀 없다.

중략 제가 피해자의 멱살을 잡고 피해자도 저를 붙잡고 서로 밀치고 때리면서 넘어지고 뒹굴었다.

'고 진술하면서 피해자에게 일방적으로 맞기만 하지는 않았던 것을 인정하였던...