담당변호사 C

1. 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지

피고인은 평택시 E건물를 신축하면서 위 건물 내 상가(이하 '이 사건 상가'라고 한다) 122개를 분양하였다.

피고인은 2004. 12, 24.경 용인시 F에 있는 사무실에서 피해자 G의 대리인 H을 통하여 피해자에게 이 사건 상가 107호, 108호, 109호, 166호 4개 상가를 합계 13억 1,137만 원에 분양하면서, 피해자 측과 앞서 체결한 이 사건 상가 106호 등 28개 상가에 관한 분양계약을 해제하고 그 분양계약금 13억 1,134만 원을 위 4개 상가에 관한 분양대금과 상계함으로써 분양대금이 완납된 것으로 처리하였다.

그러나 사실 피고인은 2004. 10, 15.경 과 앞서 체결한 이 사건 상가 101호 등 8개 상가에 관한 분양계약을 해제하고 그 분양계약금 7억 원을 이 사건 상가 109호, 110호 2개 상가에 관한 분양대금과 상계함으로써 분양대금이 완납된 것으로 처리하면서, 이미 에게 위 2개 상가를 분양하여 주었고, 2008. 6. 26. 1 명의로 이 사건 상가 109호에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주어 피해자에게 이 사건 상가 109호를 분양해 줄 의사나 능력이 없었다.

그런데도 피고인은 위와 같이 이미 I에게 이 사건 109호를 분양해 준 사실을 숨기고, 이에 속은 피해자로 하여금 316,457,000원 상당의 분양계약금을 이 사건 109호 분양대금과 상계하도록 하여 이를 편취하였다.

2. 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 순조롭지 못하였던 이 사건 상가 신축공사의 진행, 피해자가 이 사건 분양계약에 이른 경위, 피해자는 기존의 위 28개 상가에 대한 권리를 포기하고 이 사건 상가 109호 등 4개 상가의 소유권을 확실하게 확보하기 위하여 위와 같이 분양계약을 체결한 것이고, 위 4개 상가에 관한 분양계약은 그 실질이 계약과 동시에 잔금까지 완납하는 것이어서 피해자가 이 사건 상가 109호에 3억 원이 넘는 돈을 지급하는 결과가 되는 사정 등을 고려할 때, 피해자는 피고인이 이미 과 이 사건 상가 109호에 관한 분양계약을 체결함으로써 그 소유권을 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알았다면, 위와 같은 분양계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 점, ② 피고인은 피해자와 이 사건 상가 109호 등 4개 상가에 관한 분양계약을 체결한 후에, 피해자에게 이 사건 상가 109호의 소유권을 이전하여 주기 위하여 과의 분양계약을 해제하려고 노력하는 등의 그 어떠한 시도도 하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자와 이 사건 상가 109호에 관하여 잔금까지 완납된 것으로 처리하는 분양계약을 체결할 때 거래관계의 신의칙상 피해자에게 이미 I에게 이 사건 상가 109호를 분양한 사실을 고지할 법률상 의무가 있는데도 그 사실을 고지하지 않았고, 이는 기망행위에 해당한다고 봄이 옳다고 판단하였다.

3. 대법원의 판단

부동산을 매매할 때 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 않음으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 않은 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 않거나 매매대금을 지급하지 않을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 볼 수 있으므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 않는 것은 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당한다고 보아야 한다. 그러나 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 않는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없으므로, 부동산의 이중매매에서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없는 것이므로, 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 않았다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은, 피고인이 피해자와 이 사건 상가 109호 등 4개 상가에 관하여 분양대금이 완납된 것으로 처리하는 제2의 분양계약을 체결하면서 이 사건 상가 109호에 관하여 분양대금이 완납된 것으로 처리한 제1의 분양계약을 고지하지 않은 것이 기망행위에 해당한다는 취지일 뿐인데, 앞서 본 법리에 따르면 그러한 사정만으로는 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다. 피고인이 제1의 수분양자로부터 중도금뿐만 아니라 잔금 또한 지급받음으로써 제1의 분양계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다거나, 피해자에게 그와 같은 사정을 고지하지 않은 채 계약금뿐만 아니라 중도금과 잔금 또한 지급받았다고 하더라도 마찬가지이다. 또한 피고인은 2004. 12. 24.경 P에게 피해자에 대한 분양목적물에 이 사건 상가 109호를 포함시키지 말라고 지시하였고 그 후 P로부터 이 사건 상가 109호를 포함시키지 않았다고 보고 받았기 때문에, 그 당시 피해자와 이 사건 상가 109호에 관한 분양계약이 체결된 사실을 알지 못하였으며, 2008. 10.경 피해자의 항의를 받고서야 위와 같은 분양계약 체결 사실을 알게 되었다고 주장하고 있는 터이므로, 피고인이 피해자에게 이 사건 상가 109호의 소유권을 이전하여 주기 위하여 어떠한 시도도 하지 않았거나 이 사건 분양계약이 있고나서 3년이 훨씬 지난 후인 2008. 6. 26. 제1의 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다는 점만으로는 피고인의 기망행위나 편취 고의를 추단하기도 어렵다.

그런데도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으므로, 원심의 판단에는 사기죄의 기망행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김창석

주심대법관조희대

심급 사건

참조판례