항소심에 이르러 청구가 확장된 경우, 항소심은 확장된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로, 제1심이 기존의 청구를 배척하면서 “원고의 청구를 기각한다.”고 판결하였는데 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 확장된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 “항소를 기각한다.”는 주문 표시만 하여서는 안 되고, 이와 함께 항소심에서 확장된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”는 주문 표시를 하여야 한다. 한편, 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 할 것이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다28256 판결 등 참조).

기록과 원심판결 이유에 의하면, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 제1심에서 “피고에게, 원고(반소피고, 선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 61,273,637원, 선정자 소외인은 원고와 연대하여 위 돈 중 41,886,409원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 반소청구를 하였는데, 제1심이 이를 기각하는 판결을 선고한 사실, 피고가 이에 불복하여 항소한 후, 원심 제2차 변론기일에서 반소 청구취지를 “피고에게, 원고는 89,528,564원, 선정자 소외인은 원고와 연대하여 위 돈 중 60,723,027원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.”로 확장하는 내용의 2008. 11. 25.자 청구취지 및 원인변경 신청서를 진술한 사실, 그런데 원심은 그 판결이유에서 원심에서 확장된 청구를 포함한 피고의 반소청구가 모두 이유 없다는 취지로 설시하면서도, 주문에서는 “피고의 반소에 대한 항소를 기각한다.”고만 하고 원심에서 확장된 반소청구에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 사실을 알 수 있다.

그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어, 원심은 원심에서 확장된 반소청구에 관한 재판을 누락하였다 할 것이고, 따라서 이 부분 반소청구는 아직 원심에 계속중이라고 할 것이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 피고의 상고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

2. 상고이유 제1, 2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 제정한 관리단규약은, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제29조 제1항 이 정한 규약 설정의 요건을 충족하지 못하여 효력이 없고, 따라서 그 관리단규약의 위임에 따라 피고가 제정한 관리비부과징수에관한세칙 역시 효력이 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고가 상고이유에서 주장하는 사정만으로는 위 관리단규약이 규약 설정의 요건을 갖추어 유효하다거나, 구분소유자들의 묵시적 동의 또는 추인에 의해 유효해진 것으로 볼 수 없다.

원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은, 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 집합건물법상 관리비의 부담에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 집합건물 중 554호, 561호, 565호(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)의 소유권을 취득한 원고와 선정자 소외인(이하 ‘원고 등’이라고 한다)에 대하여, 이 사건 각 점포의 전 소유자들이 체납한 공용부분 관리비와 소유권 취득일 이후 이 사건 각 점포에 부과된 관리비의 지급을 구하는 피고의 이 사건 반소청구에 대하여, 이 사건 집합건물의 구분소유자에 대한 관리비 징수의 근거인 피고의 관리단규약과 관리비부과징수에관한세칙이 모두 효력이 없는 이상, 피고는 원고 등에 대하여 관리비의 지급을 구할 수 없다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

집합건물법 제17조 는 “각 공유자는 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용 기타 의무를 부담한다.”, 제25조 제1항 은 “관리인은 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위와 관리단의 사무의 집행을 위한 분담금액 및 비용을 각 구분소유자에게 청구·수령하는 행위 및 그 금원을 관리하는 행위를 할 권한과 의무를 가진다.”라고 규정하고 있는바, 이에 의하면, 집합건물법상 관리단인 피고는 관리비징수에 관한 유효한 관리단규약 등이 존재하지 않더라도, 집합건물법 제25조 제1항 등에 따라 적어도 공용부분에 대한 관리비는 이를 그 부담의무자인 구분소유자에 대하여 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.

따라서 원심으로서는, 이 사건 각 점포의 전 소유자나 원고 등에게 부과된 관리비 중 어느 부분이 공용부분 관리비에 해당하는지를 더 심리하여 그에 해당하는 관리비는 원고 등이 승계하여 부담하거나 또는 직접 부담한다고 판단하여야 하고, 나아가 원고 등이 이 사건 각 점포의 소유권을 취득한 이후 원고 등에게 부과된 관리비 중 공용부분 관리비에 해당하지 않는 관리비의 경우에도, 원고 등에게 그 납부의무를 인정할 만한 특별한 사정이 있는지 여부를 살펴보아 그 납부의무 유무를 판단했어야 할 것임에도, 피고의 관리단규약 등이 효력이 없다는 이유만으로 피고가 원고 등에 대하여 관리비의 지급을 구할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물법상 관리비의 부담에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심에서 확장된 반소청구 부분에 대한 피고의 상고를 각하하고, 원심판결의 반소에 관한 부분 중 나머지 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.