[공문서변조·동행사·사기·절도피고사건][고집1981(형특),300]
벌금형에 처한 확정판결의 전후에 걸친 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단함은 위법
피고인은 1980. 1. 16. 부산지방법원에서 횡령죄로 벌금 400,000원의 선고를 받고 그 판결이 확정되었다면 피고인이 1979. 5. 21.과 같은해 6. 3. 및 같은해 6. 29.에 저지른 사기범행은 위 판결확정전의 죄에 속하고 1981. 1. 2.과 같은해, 2. 15.에 각 저지른 절도범행, 같은해 3. 22.에 저지른 공문서변조범행, 같은해 3. 24.에 저지른 사기범행 및 같은날 저지른 변조공문서행사범행은 위 확정판결후의 죄이므로 전자와 후자의 각죄를 같은법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 것은 법률적용을 잘못한 것이다.
1966. 12. 6. 선고, 66도1487 판결 (판례카아드 3671호, 대법원판결집 14③ 형61, 판결요지집 형법 제37조(11) 1248면)
피고인
원심판결을 파기한다.
피고인을 판시 제1,2,3죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제4,5,6,7,8,9죄에 대하여 징역 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 110일을 판시 제4,5,6,7,8,9죄에 대한 위 형에 산입한다.
압수된 차량번호판 2개(증 제3호)는 피해자 공소외 1에게 환부한다.
피고인과 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 원심판시 제1,2,3과 같이 피해자 공소외 2를 기망하여 동인으로부터 합계 금 2,200,000원을 편취한 사실이 없고, 동인으로부터, 동업자금조로 위 금원을 수령한 것인데도, 원심은 사실을 그릇인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여보면, 원심판시의 제1,2,3 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없다.
그런데, 직권으로 살펴보니 원심은 피고인에 대한 그 판시의 각 범죄사실을 인정한 후 이를 형법 제37조 전단의 경합범이라 하여 같은법 제38조 제1항 제2호 에 의하여 그판시 변조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 처단하고 있다.
그러나 일건기록에 의하면 피고인은 1980. 1. 16. 부산지방법원에서 횡령죄로 벌금 400,000원의 선고를 받고 그 경 위 판결이 확정되었음이 분명한 바, 그렇다면, 피고인이 원심판시와 같이 1979. 5. 21.과 같은해 6. 3. 및 같은해 6. 29.에 저지른 사기범행은 위 판결확정전의 죄에 속하고, 1981. 1. 2.과 같은해 2. 15.에 각 저지른 절도범행, 같은해 3. 22.에 저지른 공문서변조범행, 같은해 3. 24.에 저지른 사기범행 및 같은해 3. 24.에 저지른 변조공문서행사범행은 위 확정판결후의 죄라 할 것이고, 따라서, 전자는 형법 제37조 후단 소정의 경합범에 속하므로, 같은법 제39조 제1항 에 의하여 판결을 받지 아니한 위 죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것이고, 후자의 죄에 대하여는 별도로 형을 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 전자와 후자의 각 죄를, 같은법 제37조 전단의 경합범으로 보고 위와 같이 경합가중을 하여 처단한 것은 법률적용을 잘못한 것이라 할 것인만큼, 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 당심에서 원심판시 모두의 「피고인은 무직자인바」를 「피고인은 1980. 1. 16. 부산지방법원에서 횡령죄로 벌금 400,000원의 선고를 받고, 그 경 위 판결이 확정된 자인바」로 고치고, 증거의 요지에 치안본부 제3부장 작성의 피고인에 대한 범죄기록통보서중 판시전과의 점에 부합하는 기재를 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로, 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 판시소위중 판시 1,2,3,8의 각 사기의 점은, 형법 제347조 제1항 에, 판시4,5,6의 각 절도의 점은, 동법 제329조 에, 판시7 공문서변조의 점은, 동법 제225조 에, 판시 9 변조공문서행사의 점은, 동법 제229조 , 제225조 에 각 해당하는바, 판시 제1,2,3,의 각 사기의 죄는, 판시 확정판결전의 죄로서, 같은법 제37조 후단의 경합범이므로, 같은법 제39조 제1항 에 의하여, 판결을 받지 아니한 위 죄에 대하여 따로 형을 선고하기로 하고, 판시 사기죄와 절도죄에 대하여는 소정형중 각 징역형을 선택하고, 판시 제1,2,3의 각 죄와 판시 제 4,5,6,7,8,9의 각 죄는 각각 같은법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 판시 제1,2,3의 각 죄에 대하여는 죄질과 범정이 중한 판시 제3의 사기죄에 정한 형에 판시 제4,5,6,7,8,9의 각 죄에 대하여는, 형과 죄질 및 범정이 가장 중한 판시9 변조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 이건 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 판시 제1,2,3의 죄에 대하여 징역6월에, 판시 제4,5,6,7,8,9 죄에 대하여는 징역6월에 각 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 판시 제4,5,6,7,8,9 죄에 대한 위 형에 산입하며, 압수된 서울 3나9786호 차량번호2개(증 제3호)는 판시6의 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로, 형사소송법 제333조 제1항 에 의하여 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.