나. 매매잔금은 사업계획 승인을 받은 후에 지급받기로 하고 계약금만 받은 경우 협의수용의 인정 가부(소극)

나. 주택건설촉진법 제33조 에 의한 사업계획 승인이 있기 전에 당해토지에 대한 매매계약을 체결하여 계약금을 지급하고 위 승인이후에 잔금을 지급하였거나 승인을 조건부로 매매하였더라도 위 매매는 토지수용절차 개시 전에 이루어진 것으로서 이를 토지수용법에 의한 협의수용이라 볼 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

토지수용법에 의한 수용에 있어서 같은법 제14조 의 규정에 의한 사업인정은 토지수용절차를 개시하는 제1차적 단계이며 사업인정에 의하여 기업자에게 기업지내 토지에 대한 공용징수권이 설정되고 기업자는 협의수용 또는 재결수용의 절차를 거쳐 그 토지의 소유권을 취득하게 되는 것이므로 사업인정을 받기 전에는 협의수용이나 재결수용이 있을 수 없는 것인바, 이러한 이치는 주택건설촉진법 제34조 에 의하여 같은법 소정의 사업주체가 토지수용법을 준용하여 토지 또는 물건의 권리를 수용 또는 사용하는 경우에도 마찬가지로서 같은법 제33조 에 의한 사업계획승인을 받기 전에는 협의수용이나 재결수용이란 있을 수 없다고 보아야 할 것이다.

기록에 의하면, 마산시장이 사업주체가 되어 이 사건 토지를 포함한 마산시일부지역에 국민주택을 건설하는 내용의 사업계획에 대하여 1979.10.2 주택건설촉진법 제33조 에 의한 사업계획승인이 있었는데, 원고는 위 사업계획승인이 있기 전인 1978.12.20에 원고 소유의 이 사건 토지를 소의 회성지구 국민주택건립조합에 매도하는 내용의 매매계약을 그 조합장과 사이에 체결하였음이 명백하므로 위 매매는 토지수용절차개시전에 이루어진 것으로서 이를 토지수용법에 의한 협의수용이라고는 도저히 볼 수 없으며, 더구나 사업주체도 아닌 국민주택건립조합과 사이의 매매를 사업주체와의 협의수용이라고 볼 수는 없는 것이다.

원고가 위 매매대금 34,595,000원중 계약당일 계약금 4,000,000원만 지급받고 잔대금은 위 사업계획승인이 있은 후에 지급받았다고 하더라도 위와 달리 볼 근거가 되지 못하며, 또 소론과 같이 위 매매가 위 조합과 사이에 사업계획승인을 조건부로 한 매매라고 한들 이를 사업주체와의 협의성립으로 볼 수 없음은 마찬가지라고 할 것이다.

또 논지는 위 매매는 매매예약에 불과하고 사업계획승인이 있은후 사업주체인 마산시와 사이에 협의가 성립되었다는 것이나, 이는 사실심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 사실의 주장일 뿐 아니라 그와 같이 인정할 자료도 기록상 찾아볼 수 없다.

결국 원고의 위 매매로 인한 양도차익은 이 당시 시행되던 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기 전의 소득세법) 제5조 제6호 (사)목 에 규정된 양도소득세 비과세대상인 토지수용법 기타 법률에 의한 수용으로 인하여 발생하는 소득에 해당하지 아니한다고 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 사실을 오인하거나 주택건설촉진법의 법리를 오해하고 양도소득세부과에 있어서 신의성실의 원칙에 위반한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의일 치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.