서울 마포구 월드컵로36길

소송대리인 변호사 심상한

1. 조○○이

2. 노○○

피고들 주소 서울 마포구 월드컵북로 235, 2층 ○미용실 ( 성산동 ,

시영아파트 )

2. 소송비용은 원고가 부담한다 .

금 미용실 영업을 하게 하여서는 아니된다. 피고들은 각자 원고에게 77, 000, 000원 및

이에 대하여 2015. 1. 4. 부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터

다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

가. 부부인 피고들은 2010. 7. 경부터 2014. 10. 30. 경까지 서울 마포구 성산동에 있는 OO빌딩 1층 OOO호 ( 이하 ' 이 사건 점포 ' 라 한다 ) 를 임차하여 ' ○○○○○ ' 이라는 상호로 미용실 ( 이하 ' 이 사건 미용실 ' 이라 한다 ) 을 운영하였다 .

나. 원고는 이 사건 점포에서 이 사건 미용실을 운영하기 위하여 2014. 9. 4. 피고들을 대표한 피고 노○○과 사이에 원고가 이 사건 미용실의 비품 등 시설 일체를 7, 700만 원에 양수하되, 계약 당일 권리계약금 800만 원을, 2014. 10. 9. 권리잔금 6, 900만 원을 지급하고, 권리잔금의 지급일을 2014. 10. 30. 까지 연장 가능한 것으로 약정하였다 ( 이하 ' 이 사건 2014. 9. 4. 자 계약 ' 이라 한다 ) .

다. 원고는 2014. 10. 28. 임○○과 사이에 이 사건 점포에 관하여 임대보증금 3, 300만 원, 월세 165만 원, 임대차기간 2014. 11. 1. 부터 2016. 11. 1. 까지로 하는 임대차계약을 체결하였고, 그 당시 원고가 임대인 임○○에게 위 임대보증금 3, 300만 원을 직접 지급하는 대신 기존 임차인 피고들에게 3, 300만 원을 지급하는 것으로 원고의 임이 ○에 대한 위 임대보증금 지급에 갈음하기로 하였다 .

라. 그 후 원고와 피고들을 대표한 피고 노○○은 2014. 10. 30. 이 사건 미용실에 관하여 원고가 임대인 임○○에게 직접 지급하는 대신 피고들에게 지급하기로 한 위 임대차보증금 3, 300만 원 및 위 나. 항 기재 위 7, 700만 원을 합한 1억 1, 000만 원을 양도대금으로 하여 양도계약을 체결하였다 ( 이하 ' 이 사건 양도계약 ' 이라 한다 ). 이에 따라

원고는 그 무렵 피고들에게 위 1억 1, 000만 원을 지급하고, 2014. 10. 31. 경부터 영업자 변경신고를 하고 이 사건 점포에서 ' ○○○○○ ' 이라는 상호를 계속 사용하며 미용실을 운영하여 왔다 .

마. 한편, 피고들은 2015. 1. 4. 경 이 사건 미용실로부터 약 390m 떨어진 서울 마포구 성산2동에 ' ○미용실 ' 이라는 상호로 미용실을 개업하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증의 각 1 내지 4, 갑 제2, 5, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 미용실의 양도는 상법상 영업양도에 해당하므로, 피고들은 상법 제41조 제1 항에 의하여 이 사건 미용실이 있는 서울 지역에서 경업금지의무를 부담한다. 그럼에도 피고들은 이 사건 미용실에서 약 390m 떨어진 장소에서 제3자 명의를 내세워 미용실을 운영하고 있으므로, 피고들은 ① 서울특별시 지역에서 이 사건 미용실의 영업양도일인 2014. 10. 31. 부터 10년이 지난 2024. 10. 31. 까지 미용실 영업을 하여서는 아니되고, ② 위와 같은 경업금지의무위반으로 인한 원고의 영업손실 5, 700만 원 및 위자료 2, 000만 원을 합한 7, 700만 원을 지급할 의무가 있다 .

나. 상법상 영업양도에 해당하는지 여부

1 ) 상법 제41조 제1항은 " 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시 · 광역시 · 시 · 군과 인접 특별시 · 광역시 · 시 · 군에서 동종영업을 하지 못한다 " 라고 규정하고 있는바, 위 조항에서 규정하고 있는 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형 · 무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이

와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라

판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단기준은 인계 · 인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이라 할 것이다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결, 대법원 2009. 9. 14. 자2009마1136 결정 등 참조 ) .

2 ) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3, 6, 9호증, 갑 제8호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 양도계약에 의해 피고들로부터 이 사건 미용실의 기존 상호와 간판, 전화번호, 고객명부, 비품 및 시설 일체를 인수받고 영업자 변경신고를 하고 이 사건 미용실을 운영하고 있는 사실, 피고 조○○이 2015. 2. 3. 경 원고에게 이 사건 미용실의 영업을 양도하였다는 표현을 사용하며 이전에 이 사건 미용실 홍보를 위해 광고를 낸 ATM 기기 부착광고를 인수할 의사가 있는지 여부를 묻는 내용증명을 발송한 사실을 인정할 수 있다 .

그러나 갑 제14호증의 1 내지 3, 을가 제3, 9호증, 을가 제13호증의 1, 2, 을나 제3, 9호증, 을나 제13호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 남편 김○○가 원고를 대리하여 피고 노○○과 사이에 이 사건 2014. 9. 4. 자 계약서를 작성하면서 위 계약서의 계약금, 잔금 앞에 직접 수기로 각 ' 권리 ' 라고 기재하였고, 이 사건 양도계약서에는 ' 보증금 3, 300만 원 외시설 및 집기 일체 비용으로 포괄승계한다 ' 는 문구가 수기로 적혀있으며, 피고들이 2010. 7. 경 이 사건 미용실을 인수할 때 권리금을 지급한 것으로 보이는 사정 등에 비추어 보면, 원고가 피고들에게 지급한 1억 1, 000만 원 중 3, 300만 원은 원고가 임대인 임○○에게 임대차보증금을 직접 지급하는 대신 임○○가 피고들에게 반환하여야 할 이 사건 점포의 임대차보증금으로 지급된 것이고, 나머지 7, 700만 원은 이 사건 미용실의 권리금과 이 사건 미용실의 집기 및 시설 일체의 양수대금을 감안하여 산정된 금액으로 보이는 점, ② 원고가 이 사건 점포에 대한 피고들의 임차인 지위를 승계하였 다기 보다는 임○○로부터 새로이 이 사건 점포를 임차하였다고 할 수 있는 점, ③ 미용실의 경우 영업 성공 여부는 일반적으로 업주 및 종업원들의 미용 실력, 시술약품 등 사용하는 제품의 브랜드 및 효능, 단골 고객의 신뢰에 따라 좌우된다고 할 것인바 , 이 사건 양도계약 당시 피고들이 고용한 직원이 4명 정도 있었는데, 원고가 피고들과 그 직원들 사이의 근로관계를 승계한 바 없을 뿐만 아니라 피고들의 미용물품 등의 거래처를 인수하지 않았고, 또한 원고와 피고들 사이에 이 사건 양도계약 과정에서 근로자 및 기존 거래처 인수 문제에 관하여 논의하였다고 볼 만한 증거도 없는 점, ④ 원고가 피고들로부터 인수한 고객관리 프로그램에는 고객의 이름과 방문 횟수, 매출합계만이 기재되어 있고, 그 정도의 고객정보는 미용실 영업에 중요한 정보라고 하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 양도계약에 의해 이 사건 미용실의 물적 · 인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이를 인수하여 피고들의 이 사건 미용실의 영업을 양수한 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

따라서 원고가 피고들로부터 이 사건 미용실의 영업을 양도하였음을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다 .

3. 결 론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사김윤희

판사정기종