된 죄명: 횡령), 사문서위조, 위조사문서 행사, 위증

[범죄전력]

피고인은 2009. 4. 13. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 6개월을 선고받고 복역하던 중 2010. 11. 30. 가석방되어 2011. 3. 20. 가석방기간이 경과하였고, 2014. 10. 31. 서울서부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 8개월을 선고받고 2015. 1. 29. 위 판결이 확정되었다.

[범죄사실]

1. 횡령

피고인은 2012. 6. 22. 이천시 B에 있는 C 사무실에서 D를 통하여 피해자 E로부터 피해자 소유의 '고려청자 F 주전자'(이하 '고려청자 주전자'라 한다) 1개를 판매하여 피해자에게 판매대금 중 5억 원을 지급하고, 5억 원을 초과하여 받은 대금은 피고인과 D가 나누어 갖는 것을 내용으로 하는 위탁판매를 의뢰받아 피해자를 위해 위 주전자를 보관하던 중, 2012. 7.경 대구 서구 G에서 H로부터 3억 원을 차용하면서 위 주전자를 담보로 교부하였다.

이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다.

2. 사문서위조 및 위조사문서행사

가. 물품담보각서 위조 및 행사

피고인은 2012. 5.경 내연관계에 있던 I에게 '지인으로부터 받을 돈이 있는데 돈 대신 동탄에 있는 상가를 분양받기로 했다. 내가 직접 분양받을 수 없는 상황이니 대신분양을 받아달라'고 하면서 의 인감증명서와 인감도장을 요구하고 2012. 5. 17.경 I로부터 그의 인감증명서와 인감도장을 받아 보관하고 있었다.

피고인은 2012. 5. 17. 서울 종로구에 있는 오피스텔에서 D로부터 조선시대 달항아리의 위탁판매를 의뢰받으면서 물품의 분실 등 사고에 대비해 담보 제공을 요구받게 되자, 행사할 목적으로 권한 없이 '물품명: 조선시대 달항아리(감정서 첨부), 가격: 일금 칠천만원, 부동산표시: 경기도 여주군 J(약 1050평), 상기 부동산(연대보증인 소유)을 담보로 상기 물건(조선시대 달항아리, 수리없음) 1점을 2012년 5월 23일까지 위탁받아 판매키로 하고 만약 위 기일까지 상기물건을 판매하지 못할 시는 물건을 반환하고 담보 부동산을 회수하기로 하고, 만약 위탁물건을 반환하지 못하거나 사고시 담보권자가 담보 부동산을 임의 처분, 설정 저당 가처분에 연대 보증인은 조건 없이 동의합니다(* 설정, 압류. 저당 없음)', '연대보증인(담보제공자); I. 주소: 경기도 이천시 K아파트 L호, 주민번호 M'라고 기재된 '물품담보각서(부동산담보)'(이하 '물품담보각서'라고 한다)를 작성한 다음 I의 이름 옆에 피고인이 소지하고 있던 I의 인감도장을 날인하고, 그 자리에서 위조 사실을 모르는 D에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 이를 교부하였다.

이로써 피고인은 권리·의무에 관한 사문서인 I 명의의 물품담보각서 1장을 위조하고, 이를 행사하였다.

나. 위임장 위조 및 행사

피고인은 2012. 12.경 H로부터 8,000만 원을 차용하면서 청자 매병을 담보로 제공하였고 이후 H로부터 위 청자 매병이 진품이 아니니 돈을 갚고 회수해 가라는 연락을 받게 되었으나 위 8,000만 원을 전부 사용하여 청자 매병을 회수할 수 없게 되었다. 그러자 피고인은 2013. 1.경 I에게 '당신이 소유한 여주시 N 임야를 팔아주겠다'고 하면서 I의 인감증명서와 인감도장을 요구하고 2013. 1. 9. I로부터 그의 인감증명서와 인감도장을 받아 보관하고 있었다.

피고인은 2013. 1. 10. 대구 수성구 0에 있는 P 법무사 사무실에서 H의 요구로 부동산을 담보로 제공하면서, 행사할 목적으로 권한 없이 '부동산의 표시: 경기도 여주군 N임야 3,469평방미터, 등기원인 및 일자: 2013년 1월 10일 설정계약, 등기의 목적: 근저당권 설정, 채권최고액: 금 일억원정, 채무자: I 경기도 이천시 K아파트 L호', '등기의무자: I', '등기권리자: H'라고 기재된 '위임장'을 작성한 다음 I의 이름 옆에 피고인이 소지하고 있던 I의 인감도장을 날인하고, 그 자리에서 위조 사실을 모르는 H에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 이를 교부하였다.

이로써 피고인은 권리·의무에 관한 사문서인 I 명의의 위임장 1장을 위조하고, 이를 행사하였다.

3. 위증

피고인은 2015. 1. 16. 15:30경 서울 서초구 서초중앙로 157 서울중앙지방법원 제457호 법정에서 위 법원 2014가단72188호(원고 D, 피고 1) 물품대금 사건(이하 '관련 민사소송'이라 한다)의 증인으로 출석하여 선서한 다음 위 사건을 심리 중인 판사 장욱에게, 위 제2의 가항 기재 물품담보각서 작성 당시의 상황에 대하여 "I에게 D한테 보증을 서주라고 이야기를 하여 I도 보증을 서겠다고 이야기를 한 적이 있고, 이에 따라 위 각서를 작성하여 I의 도장을 찍었으며, 각서를 작성할 당시에 D가 보는 앞에서 휴대폰으로 I와 통화를 하고 보증에 대한 대화를 한 후 D를 바꿔주기도 하였다"는 취지로 증언하였다.

그러나 사실 피고인은 동탄에 있는 상가를 분양받는다는 명목으로 로부터 인감증명서와 인감도장을 받았을 뿐, I로부터 위 보증에 대해 허락을 받은 적이 없었고, 위 각서 작성 당시 1와 통화를 하거나 로 하여금 D와 통화를 하게 한 기억이 없었다.

이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. E, I, D의 각 법정진술(또는 일부 법정진술)

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1. 달항아리(7천만원) 물품담보각서(증거목록 순번 3번)

1. 녹취록 사본(증인 A의 증언)(증거목록 순번 7번)

1. 위임장(등기의무자 I, 등기권리자 H(증거목록 순번 12번)

1. 물품보관증 고려청자 F 주전자(보관인 I, 연대보증인 A, D)(증거목록 순번 15번)

1. 수사보고(A 서울남부구치소 녹취록 회신) 및 첨부된 녹취서(증거목록 순번 64~91번)

1. 전과: 범죄경력조회, 개인별 수용현황, 수사보고(형법 제37조 후단 경합 관계 확인) 및 첨부된 판결서 2부, 수사보고(피의자 동종범죄 판결서 및 약식명령 첨부) 및 첨부된 판결서 1부

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택)

1. 누범가중

각 형법 제35조(2011. 3. 20. 가석방기간이 경과한 사기죄 등의 전과가 있으므로 횡령죄, 각 사문서위조죄, 각 위조사문서행사죄에 대하여)

1. 경합범 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항(범죄사실 기재 각 죄와 2015. 1. 29. 판결이 확정된 사기죄 등 상호간)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 횡령죄에 정한 형에 경합범가중)

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

피고인은 I에게 달항아리 위탁판매 관련 연대보증에 필요하다고 사실대로 말하여 인감증명서와 인감도장을 교부받았고, 물품담보각서 작성 당시 I가 D와 직접 통화하면서 보증 의사를 확인해주었다(범죄사실 제2의 가항), 피고인은 관련 민사소송에서 위와 같은 사실을 있는 그대로 자신의 기억에 따라 증언하였다(범죄사실 제3항).

2. 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인은 에게 I 명의로 동탄 상가를 분양받는 데 사용한다는 명목으로 인감증명서와 인감도장을 교부받았으면서도 이를 보관하고 있음을 기화로 I 명의의 물품담보각서를 위조하고, 위조 사실을 모르는 D에게 이를 교부하여 행사하였으며(범죄사실 제2의 가항), 관련 민사소송에서 자신의 기억에 반하여 '에게 물품담보각서 작성을 허락받았고, 위 각서 작성 당시에도 I와 통화하고 D를 바꿔주기도 하였다.'는 취지로 허위 진술한 사실이 충분히 인정된다(범죄사실 제3항), 피고인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

1) 피고인과 D의 위증 협의 정황

가) D는, 피고인이 위 범죄 전력에 기재된 별건으로 2013. 11. 14. 긴급체포되어 구속된 뒤 관련 민사소송에서 2015. 1. 16. 증언할 때까지 무려 26회에 걸쳐 구치소로 찾아가 피고인을 접견하였고, 그중 10회에 걸쳐 관련 민사소송의 진행 상황과 1의 주장을 알려주면서 증인으로 출석할 경우 자신에게 유리하게 증언해달라고 종용하였다. 1)

나) 특히 D는 피고인에게 '만약 I의 주장과 같이 피고인이 인감증명서와 인감도장을 도용한 것으로 될 경우, 피고인을 사문서위조, 사기로 고소할 수밖에 없다.'는 취지로 여러 차례 압박하였다(수사기록 535, 603, 658, 667, 676, 739쪽). 이에 피고인은 "I에게 '관련 민사소송에서 D와 다투지 말고 패소해라. 안 그러면 내가 죽는다. 내가 출소한 뒤 문제를 해결하겠다.'는 취지로 편지를 써서 형(D)이 승소할 수 있게 할 테니, 형도 1의 부동산을 당장 집행하지는 말아달라."는 취지로 여러 차례 말하였다(수사기록 553, 603, 650, 658, 736, 781쪽), 피고인은 "만약에 (가) 설득이 안 되면 나도 살아야 지요. 어떻게 해."라고 말하기도 하였다(수사기록 739쪽).

다) 피고인이 에게 달항아리 위탁판매 관련 물품담보각서 작성에 사용한다고 말하고 인감증명서와 인감도장을 교부받았고 물품담보각서 작성 당시 I와 D가 직접 통화한 것이 사실이라면, 피고인이 에게 위와 같은 부탁을 할 이유가 없다. 또한 D로서도 피고인에게 '내 기억은 이러하다. 기억을 잘 되살려보라.'고 말하는 것이 상식적인 대응인데, 피고인에게 그러한 요청은 하지 않은 채 다르게 증언할 경우 고소하겠다고 압박하기만 한 것은 쉽게 이해되지 않는다.

라) 한편 2014. 10. 8. 접견시 D가 '물품담보각서 작성 당시 피고인이 I와 통화하였고, 피고인이 바꿔줘서 나도 I와 통화하였다.'라고 말하면서 이에 대한 동의를 구하자 피고인이 "나 정말 하나도 생각이 안 나는데, 형(D)이 자세히 써준 편지를 보니 생각이

나. 형 말이 다 맞아."라고 대답하기도 하였으나(수사기록 738쪽), 위에서 본 것과 같이 D가 형사고소를 거론하며 피고인을 여러 차례 압박해왔던 점, 위 대화에 앞서 D가 "관련 민사소송에서 I가 '피고인이 동탄에 있는 땅을 사준다고 하여 인감증명서와 인감도장을 주었다'고 주장하고 있다."고 알려주었을 때는 피고인이 "그 말도 맞아.”고 대답하였던 점(수사기록 738쪽)에 비추어 보면, '생각이 난다'는 피고인의 위 대답은 말 그대로 자신의 기억을 되살린 것이라기보다는 D의 주장에 따르겠다는 의미로 말한 것이라고 봄이 타당하다(구치소 녹취록에 비추어 보면 피고인과 D는 관련 민사소송에 관하여 접견뿐만 아니라 편지를 통해서도 여러 차례 의논했던 것으로 보인다).

마) D는 2014. 5. 10. 접견 시에는 피고인에게 '물품담보각서 작성 당시 네가 와 통화하는 것을 내가 옆에서 직접 들었다. 그러니 당시 네가 와 이야기 했던 것을 편지에 자세하게 써서 나에게 보내라.'고만 말하였는데(수사기록 603쪽), 피고인이 관련 민사소송에서 증인으로 채택된 후인 2014. 10. 8. 접견시부터는 '당시 네가 바꿔줘서 나도 I와 직접 통화하였다.'고 말을 바꾸었다(수사기록 738쪽). 자신이 와 직접 통화했는지 여부는 직접 경험한 사실로서 혼동하기 어려운 부분인데, 이처럼 매우 중요한 부분의 기억이 변경된 경위가 쉽게 이해되지 않는다.

2) 관련 민사소송에서 피고인의 증언 태도

가) 피고인은 위 2014. 10. 8. 접견시 '형(D) 말이 다 맞다. 이제 기억이 난다.'는 취지로 말하고서도 관련 민사소송에서 증인 출석을 2회나 거부하였고, 결국 증언하게 된 2015. 1. 16.에도 'I에게 보증을 서달라고 부탁해서 인감증명서와 인감도장을 받은 것이 맞는가'라는 질문에 '잘 모르겠다. I에게 D한테 보증을 서달라고 말한 적은 있는 것 같다. 그래서 내가 가지고 있던 서류를 (D에게) 준 것 같다.'라고 자신 없는 태도로 진술하였다(수사기록 23쪽).

나) 이는 피고인이 고려청자 주전자 횡령(범죄사실 제1항), 위임장 위조 및 행사(범죄사실 제2의 나항) 범행으로 내연관계였던 I에게 이미 상당한 피해를 입힌 상황에서, 자신의 처벌을 면하기 위하여 I의 면전에서 허위 진술을 하여 추가로 피해를 입히는 것에 대해 인간적으로 곤란함을 느꼈기 때문으로 보인다. 피고인도 수사기관에서는 이와 같은 취지로 진술하였다(수사기록 455쪽).

3) 피고인 진술의 신빙성

가) 피고인은 수사기관에서 처음부터 물품담보각서 위조 및 행사 사실을 시인하고, 관련 민사소송에서의 증언은 다른 범죄로 이미 수감 중인 상태에서 D, E로부터 고려청자 주전자 횡령 건으로 추가로 고소당하는 것이 두려워 D가 원하는 대로 허위 진술한 것이라고 그 경위를 구체적으로 진술하였다. 위증 경위는 구치소 녹취록의 내용과 일치하고, 증언 당시 피고인이 처한 상황에 비추어 보더라도 충분히 수긍이 간다.

나) 피고인은 2017. 3.경 I에게 자필진술서를 써주면서 처음으로 물품담보각서 위조 및 행사 범행을 인정하였다(수사기록 15쪽). 위 범행은 피고인이 자인하지 않으면 사실상 밝혀내기 어려운 상황이었고, 이를 인정한다고 하여 피고인에게 아무런 이득이 없으며 오히려 이를 인정함으로써 형사처벌을 받게 될 위험에 놓이게 됨에도, 피고인이 위 진술서 작성 이후 수사단계를 거쳐 제4회 공판기일에 이르기까지 범행을 일관되고 구체적으로 자백하였다는 점에서 피고인의 수사기관 진술은 신빙성이 높다고 판단된다[I가 위 진술서를 작성하도록 피고인을 협박하였다고 볼 정황은 보이지 않는다. 오히려 I의 아버지는, 피고인이 고려청자 주전자를 횡령하여 I가 E로부터 민사소송을 당하고 압류를 당하는 등 피해를 보게 된 것임에도, 2016. 12.경 피고인에게 '합의금으로 3억 5천만 원(또는 3억 원)을 줄 테니 E와 합의를 해오라. 그러면 용서해주겠다.'고 말하기도 하였다. I 녹취서 14쪽, 수사기록 141, 450, 468쪽].

다) 피고인이 제5회 공판기일부터 태도를 바꾸어 물품담보각서 위조 및 행사(범죄사실 제2의 가항), 위증(범죄사실 제3항) 부분 공소사실을 부인하였으나, 이는 재판중 I와 E 사이의 금전적 합의가 가능할 것으로 보이자 위 합의만 이루어진다면 자신이 위 범죄사실을 부인하더라도 가 크게 반발하지는 않을 것으로 생각하여, 자신의 형사책임을 조금이라도 가볍게 하려는 의도로 보인다.

라) 피고인은 이 사건 물품담보각서 위조 및 행사 범행과 인접한 시기인 2013년경 저지른 3건의 사문서위조 및 행사 범행으로 위 범죄전력 기재와 같이 2014. 10. 31. 징역형을 선고받은 사실이 있다. 피고인은 당시 재판에서 위 범죄사실을 모두 자백하였고, 그중 2건의 위조사문서 행사 범행의 상대방은 이 사건과 같은 D이다. 또한 피고인이 자백하고 있는 이 사건 범죄사실 제2의 나항은 I의 인감증명서와 인감도장을 도용한 범행이라는 점에서 위 물품담보각서 위조 및 행사 범행과 경위와 수법이 같다.

4) I 진술의 신빙성

가) [는 관련 민사소송에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 동탄 상가를 내 명의로 분양받는다고 하여 2012. 5. 17.경 인감증명서와 인감도장을 주었을 뿐, 피고인에게 물품담보각서 작성을 허락한 사실이 없고, D가 신청한 지급명령을 2013, 12. 6. 송달받기 전까지는 내 명의로 물품담보각서가 작성된 사실을 전혀 알지 못했다.'고 일관되게 진술하였다(수사기록 24, 27, 69, 137, 167, 285, 387, 462쪽).

나) I는 피고인을 뒤늦게 고소한 경위에 대하여, "위 지급명령을 송달받고 2013. 12.경 피고인을 한 차례 면회하여 어떻게 된 것인지 경위를 물었으나, 피고인이 아무런 설명도 해주지 않은 채 '나를 믿어달라. 내가 출소한 뒤에 다 해결하겠다'고만 하고, 이후로도 계속 같은 내용의 편지를 보냈다. 자신은 피고인이 이야기해주지 않으면 어떻게 된 일인지 사건 경위를 알 수가 없는데, 유일한 증거인 피고인이 구속되어 있고 관련 민사소송에서 위증까지 하는 마당이어서 출소할 때까지 기다릴 수밖에 없었다. 피고인이 출소한 후 2016. 9. 7. 만나 전체 사건 경위를 파악하게 되었으나, 피고인이 사건을 해결하겠다고 하여 믿고 기다렸는데 결국 해결하지 못했다. 2017년 초경 E로부터 사기, 횡령 등으로 고소를 당하여, 결백을 증명하기 위해 수사기관에 제출할 목적으로 피고인으로부터 자필진술서(수사기록 15쪽)를 작성 받아 제출하였다. 당시에는 피고인을 고소할 생각이 없었으나, 피고인이 계속 문제를 해결하지 못하여 직접 법적 대응에 나서게 되었다."는 취지로 일관되게 진술하였다(녹취서 14쪽, 수사기록 137, 141, 465, 470쪽), 피고인도 "여주지청(E가 I를 고소한 사건의 담당 수사기관)에서 I에게 '혐의를 전히 벗으려면 A을 고소해야 한다'고 말하여 나를 고소한 것으로 알고 있다."라면서 같은 취지로 진술하였다(수사기록 452쪽).

다) I는 2012~2013년경 피고인과 내연관계에 있었던 점(I는 피고인이 별건으로 구속되기 전인 2013. 5. 22.경 범죄사실 제2의 나항의 범행을 이미 알게 되었음에도 피고인을 고소하지 않았고 오히려 9천만 원을 대출받아 H에게 변제함으로써 사건을 해결 해주기까지 하였다. 수사기록 286, 290쪽), 2017년 초경 E로부터 고소당하기 전까지는 '어떻게든 해결하겠다'는 피고인의 말을 믿고 E, D와의 분쟁을 민사적 합의로 해결하려고 하였을 뿐 형사고소는 염두에 두지 않았던 것으로 보이는 점(I는 피고인을 고소한 후에도, '지금이라도 E와 합의만 되면 고소를 취하해 줄 수 있다'고 말하였다. 수사기록 453쪽) 등 제반 사정에 비추어 보면, I가 피고인을 뒤늦게 고소한 경위도 충분히 수긍이 간다.

5) D 진술의 신빙성

가) D는 이 법정에서 "물품담보각서 작성 당시 I와 직접 통화하여 보증 목적으로 인감증명서를 보냈는지 묻고 확인을 받았다."는 취지로 진술하였다. 그러나 D의 진술은 아래와 같이 전반적으로 일관되지 않거나 모순되는 등 납득하기 어려운 부분이 많아 믿기 어렵다.

나) D는 위 1)에서 본 바와 같이 피고인과 접견시 처음에는 '물품담보각서 작성 당시 피고인이 I와 통화하는 것을 옆에서 들었다.'라고만 말하였다가, 나중에는 '피고인이 바꿔줘서 나도 와 직접 통화하였다.'라고 말을 바꾸었다.

다) D는 피고인, 와 대질조사 시 "I에게 '피고인에게 인감증명서와 인감도장을 준 것이 맞지요'라고만 물어보았고, 달항아리 위탁판매 관련 보증 의사가 있는지 구체적으로 확인하지는 않았다."라고 진술하였다(수사기록 165쪽), 피고인을 믿지 못해 I에게 직접 확인할 정도였다면 달항아리 위탁판매 관련 보증 목적으로 준 것인지를 명확하게 물어보는 것이 경험칙에 부합하는데, 이를 물어보는 것이 전혀 어려운 일이 아님에도 구체적으로 물어보지 않았다는 것은 이해하기 어렵다. D는 이 법정에서는 "I에게 '보증선다고 인감증명서를 보낸 사실이 있냐'고 물어서 확인 받았습니다."라고 진술을 변경하였으나(녹취서 31쪽), 중요한 부분의 진술을 납득할 만한 이유 없이 변경하였다는 점에서 믿기 어렵다.

라) D는 고려청자 주전자를 가져간 피고인으로부터 아무런 소식이 없자 보관증에 보관인으로 서명한 에게 수시로 연락하여 위 주전자의 행방에 관하여 물었는데, 그러한 기회에 달항아리의 행방도 함께 물어보는 것이 전혀 어려운 일이 아님에도 2013. 11. 12. I 소유 토지를 가압류하고 2013. 11. 28. 지급명령을 신청하기 전까지 에게 단한 번도 이에 관하여 물어보지 않았다(I 녹취서 6쪽, 수사기록 354쪽), D는 '달항아리에 관하여는 토지가 담보로 확보되어 있어서 고려청자 주전자와 달리 아무런 걱정을 하지 않았다.'라고 진술하였으나(녹취서 42쪽), D가 실제로 토지를 가압류한 시점은 달항아리를 맡긴 지 약 1년 6개월이 지난 뒤였고, 그 전인 2013. 1.경에는 달항아리 원소유자로부터 독촉을 받아 지인으로부터 돈을 빌려 그 대금을 지급할 정도였으므로, '담보가 확보되어 있어서 걱정하지 않았다.'는 진술은 납득하기 어렵다.

마) D는 2013. 1.경 지인에게 차용증서를 작성해주면서 피고인으로부터 1의 인감증명서와 인감도장을 건네받아 I를 연대보증인으로 기재하였는데, 이때 I에게 연대보증의사를 직접 확인해보지 않은 사실은 인정하고 있다(수사기록 505쪽). 당시는 피고인이 고려청자 주전자를 가져간 지 6개월이 되도록 행방을 밝히지 않고 있던 시점이므로 피고인을 더욱더 신뢰하지 않았을 것이고, 고려청자 주전자 문제로 를 수시로 독촉하고 있기도 하였으므로 I에게 연대보증 의사를 확인하는 것도 전혀 어렵지 않았을 것으로 보이는데, 사후적으로라도 I에게 연대보증 의사를 확인하지 않았다는 것은 이해하기 어렵다.

바) 범죄사실 제1항과 관련한 D의 법정 진술도 믿기 어렵다.

D는 이 법정에서 '고려청자 주전자의 위탁판매는 피고인이 아니라 I에게 의뢰한 것이 분명하다. 당시 피고인을 믿지 않았기 때문에 피고인이 고려청자 주전자를 달라고 했으면 주지 않았을 것이다. 피고인에게 우리끼리는 서로 거래하지 말자고 말한 적도 있다.'는 취지로 진술하였다(녹취서 6. 21쪽). 그러나 D는 2015. 1. 20. 서울서부지방법원 2014고정 1832호 사건의 증인으로 출석하여서는 '증인은 A(피고인)의 처 명의의 보관증을 받고 A에게 고려청자 주전자를 넘긴 사실이 있지요'라는 질문에 "예."라고 답변한 바 있고(수사기록 247쪽), 위 고려청자 주전자를 맡기기 1개월 전인 2012. 5. 17.에는 피고인에게 달항아리의 위탁판매를 의뢰한 사실이 있으며, D도 이를 인정하고 있다.

(녹취서 40쪽), 이처럼 D의 진술은 중요한 부분에서 일관되지 않고 모순된다.

D는 T가 직접 전화를 걸어와 고려청자 주전자를 팔아보겠다고 적극적으로 요청하여 I에게 위 주전자의 위탁판매를 의뢰하게 되었다.'라고 진술하였다(녹취서 6쪽). 그러나 I는 당시 철강 관련 사업체를 운영하고 있었고 부친도 어느 정도 재력이 있어서 굳이 고미술품 판매를 통해 수입을 얻어야 할 경제적 필요성이 없었을 것으로 보이는데, 고미술품에 대한 지식이나 판매 경험이 전혀 없는 I가 그와 같이 적극적으로 위탁판매를 맡겨달라고 부탁했다는 것은 쉽게 이해되지 않는다.

D, E는 피고인, 와 함께 수사기관에서 대질 조사를 받으면서 고려청자 주전자의 위탁판매 조건에 대하여 '판매대금 중 5억 원만 E에게 주면 되고, 나머지는 피고인과 D가 나눠 가지기로 하였다.'라고 진술하였는데(수사기록 169, 171쪽), 이는 고려청자 주전자 위탁판매를 의뢰받은 실제 주체는 피고인이고 I는 명목상 보관인에 불과함을 보여준다. D는 이 법정에서 위 내용을 정면으로 부정하고 'I가 위 주전자를 얼마에 팔든 E에게는 5억 5,000만 원만 주면 된다. 나머지 차액은 모두 I가 갖게 된다. 자신은 E로부터 5~10%의 수수료를 받기로 하였다.'라고 진술을 변경하였으나(녹취서 5, 27쪽), 기억을 혼동할 여지가 없는 명백한 부분에 대한 진술을 납득할 만한 이유 없이 변경하였다는 점에서 믿기 어렵다.

D의 수사기관 및 법정 진술은 전반적으로 가 피고인의 고려청자 주전자 횡령 범행에 연루되어 있다는 취지이나, 일정한 정도의 재력을 가진 가 불과 수억 원 정도의 이익을 목적으로 위 횡령 범행에 가담할 이유가 없고, 피고인의 범행으로 이익을 얻었다.

고 볼 아무런 정황도 보이지 않으며, 오히려 수년간 민형사상 분쟁에 휘말려 압류·경매 등으로 손해를 입은 점에 비추어 보면, D의 주장은 받아들이기 어렵다. 오히려 E, D가 아무런 자력이 없는 피고인보다는 자력이 충분한 I로부터 손해를 보전받을 목적으로 위와 같은 주장을 하고 있다고 볼 여지도 충분하다(I는 2013. 7. 5. 피고인에게 '나는 당신과 D가 별문제 없다고 하여 보관증에 사인을 해주었을 뿐인데, D가 매일 당신을 만나는 사이면서 당신이 잃어버린 고려청자 주전자 문제를 계속 나에게 추궁해서 힘들다.'는 내용의 문자메시지를 보냈는데, 위 메시지를 보낸 시점이 E로부터 가압류를 당하는 등 고려청자 주전자 문제가 법적 분쟁으로 비화되기 전이었다는 점에서 그 내용은 신빙성이 충분하다고 판단된다. 수사기록 291~292쪽).

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 이상 15년 이하

2. 양형기준의 적용에 따른 권고형의 범위: 이 사건 각 범죄는 범죄전력에 기재한 2015. 1. 29. 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다.

3. 선고형의 결정: 징역 2년

이 사건 범행은 피고인이 자신과 내연관계에 있는 명의인이 자신을 전적으로 신뢰하는 것을 악용하여 사문서위조 및 행사 범행을 저지르고, 자신의 처벌을 면하기 위해 관련 민사소송에서 허위 진술을 하였으며, 위 문서 명의인의 보증으로 피해자로부터 판매를 위탁받은 도자기를 임의로 처분하여 횡령한 것으로, 그 죄질이 매우 좋지 않다.

피고인은 동종범죄로 인한 형의 집행을 종료하고 누범기간 중 재차 이 사건 횡령 범행을 저질렀다. 이 사건 횡령 범행의 피해는 6년이 지난 이 사건 판결 선고일 직전에 이르러서야 일부 회복되는 데 그쳤고, 이 사건 사문서위조 및 행사 범행으로 위 문서 명의인도 오랜 기간 민형사상 분쟁에 휘말려 상당한 고통을 받았다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만 뒤늦게나마 피해자 E와 합의하고 위 피해자와 I 사이의 분쟁도 해결한 점, 이 사건 범죄사실이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 전과의 범죄사실과 함께 판결을 받을 때와의 형평을 고려하여야 하는 사정은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 선고한다.

무죄 부분

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실의 요지

피고인은 2012. 6. 22.경 이천시 B에 있는 C 사무실에서 D를 통하여 피해자 E로부터 피해자 소유인 시가 5억 원 상당의 고려청자 주전자 1점을 판매하여 피해자에게 판매대금 중 5억 원을 지급하고, 5억 원을 초과하여 받은 대금은 피고인과 D가 나누어 갖는 것을 내용으로 하는 위탁판매를 의뢰받아 피해자를 위해 위 주전자를 보관하던 중, 2012. 7.경 대구 서구 G에서 H로부터 3억 원을 차용하면서 위 주전자를 담보로 교부하여 피해자의 재물을 횡령하였다.

2. 관련 법리

형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용할 때에는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다.는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 등 참조).

3. 판단

가. 검사는 고려청자 주전자의 시가가 5억 원임을 전제로, 이 부분 공소사실을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하였다.

나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 주전자의 시가가 5억 원이라는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다.

1) 이 사건 고려청자 주전자와 같은 고미술품의 가치는 희귀성에서 오는 것이고, 공개시장에서 거래가 빈번하지 않아, 거래 시 구체적인 가격 산정은 소유자 및 매수의향자가 각자 주관적으로 평가하는 소장가치가 크게 작용하는 특성이 있다. 따라서 본질적으로 객관적인 시장 가격을 평가하기가 어렵다.

2) 피해자 E도 이 법정에서 '물품보관증에 기재된 5억 원이라는 금액은 어떻게 나온 금액인가'라는 질문에 '미술품은 가격이 정해져 있지 않다. 당시 경기나 소유자의 재정 상황에 따라 거래가격이 많이 변동될 수 있다. 고려청자 주전자에 대하여 시가 감정을 한 적은 없다.'는 취지로 답변하였다(녹취서 3~4, 10쪽). 즉 피해자의 진술에 따르더라도 위 주전자의 정해진 가격은 존재하지 않는다. 피고인도 '5억이라는 금액은 시가가 아니라 피해자의 희망 가격이다.'라고 진술하였다(녹취서 19쪽).

3) 피해자는 '위 주전자는 선친께서 15년 전 15억 원에 매수하신 것인데, 이 사건 당시 선친께서 편찮으시고 현금이 필요해서 가격을 조금 낮춘 것이다.'라고도 진술하였으나(녹취서 4쪽), 피해자의 진술처럼 15억 원에 거래되었던 물품이 5억 원에도 판매될 수 있다면 그보다 낮은 가격으로 거래될 가능성도 없다고 단정하기 어렵다.

4) 실제로 피고인은 2012. 7.경 H로부터 3억 원을 차용하면서 위 주전자를 담보로 교부하였고, H는 피고인이 3억 원을 갚지 못하자 위 주전자를 3억 5천만 원에 판매하였다(피고인 녹취서 7~8쪽).

결론

이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사김형돈

판사신재호