가. 피고인( 사실 오인) : 원심이 유죄로 인정한 부분은 피고인과 피해자 사이의 공동사업계약서 제 16조에 따라 피고인이 영업 손실 충당을 위해 지출한 비용을 영업수익으로 보전한 것이므로 횡령죄가 되지 아니한다.

나. 검사( 사실 오인 및 양형 부당) : 원심이 무죄로 판단한 부분은 피고인이 개인적으로 사용한 것으로서 피고인에게 불법 영득의 의사가 인정됨에도 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단에는 사실 오인의 위법이 있고, 원심이 선고한 형은 너무 가볍다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 주장에 관한 판단 피고인은, 공동계약서 제 16조에 따라 영업수익으로 피고 인의 충당비용을 보전한 것이라고 주장한다.

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들( 입출금처리 내역 장부 등 )에 의하면, 피고인은 자신이 가수금채권을 가지고 있음을 전제로 위 가수금채권에 대한 변제 명목으로 각 돈을 인출한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인에게 불법 영득의 의사가 있었다고

봄이 상당 하다( 더군다나 원심판결이 설시한 바와 같이 피고인은 이 부분 범행 당시 가수금채권을 가지고 있지 않았으며, 2013. 7. 1. 경부터 2013. 9. 24. 경까지 한 차례도 영업수익으로 피고 인의 충당비용에 대한 보전이 이루어지지 않았다). 따라서 피고인의 사실 오인 주장은 이유 없다.

나. 검사의 사실 오인 및 양형 부당 주장에 관한 판단 1) 사실 오인 주장에 관한 판단 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 고려할 때 피고인이 가수금채권을 가진 상태에서 가수금채권의 변제 명목으로 돈을 출금한 부분과 업무와 관련된 회의 당시 구입한 음료대금 (26,000 원) 부분에 대하여는 검사가 제출한 증거만으로 피고인에게 불법 영득의사를 인정하기...