주거 계룡시 이하 생략

등록기준지 논산시 이하 생략

채○○ 및 채○○의 가족들이 여러 차례에 걸쳐 피고인을 목격한 점 , 2011 . 6 . 1 . 경 에는 피고인의 차량 번호를 정확히 목격하여 경찰에 신고한 점 등에 의하면 , 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 공연히 음란한 행위를 하였음이 인정됨에도 불구하고 , 원심은 이에 대해 무죄로 판단하였는바 , 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

2 . 이 사건 공소사실 및 원심의 판단

가 . 이 사건 공소사실

피고인은 2011 . 4 . 4 . 07 : 15경 대전에 있는 아파트 주차장에서 , 위 아파트 주민 인 채○○이 출근하기 위하여 승용차 안에서 물건 정리를 하고 있는 가운데 , 피고인 소유 충남□□나□□□□호 흰색 1톤 포터 화물차를 주차하고 내려 위 채○○이 타고 있던 승용차 운전석 바로 옆 기둥을 마주 보듯이 서서 , 위 채○○을 바라보며 바지 지 퍼를 내리고 성기를 꺼내어 자위행위를 해 공연히 음란한 행위를 하였다 .

나 . 원심의 판단

원심은 , ( 1 ) 이 사건은 채○○과 채○○의 가족이 피고인이 범행 당시 타고 온 포터 차량을 공소사실 기재 범행 일시 후에도 채○○의 주거지인 아파트 부근에서 수차 례 목격하여 오던 중 2011 . 6 . 1 . 18 : 40경 다시 포터 차량을 발견하고 차량번호를 확인 하여 경찰에 신고하면서 수사가 개시된 것으로 , ■■지구대 근무일지 , 사건사고 접수 및 처리현황의 각 기재에 의하면 채○○의 형부 최○○이 2011 . 6 . 1 . 18 : 42경 ■■ 지 구대에 포터 차량의 차량 번호를 충남□□나□□□□로 정확하게 특정하여 신고한 사 실이 확인되고 , 그 후 경찰이 피고인과 피고인의 포터 차량을 소환하여 채○○ 및 채 ○○의 가족과 대질 조사를 하는 과정에서 채○○ 및 채○○의 가족은 피고인이 범행 당시 목격한 사람과 외모가 흡사하고 그동안 목격해왔던 포터 차량과 피고인의 포터 차량의 외형이 동일하다고 진술함에 따라 수사기관은 피고인을 이 사건 공소사실의 범 인으로 판단하고 기소에 이르게 된 것이고 , 채○○ 및 채○○의 가족도 그들의 기억에 따라 진술하였던 것으로 보이나 , ( 2 ) 피고인은 2011 . 6 . 1 . 17 : 30경 피고인이 통상적으 로 사용하는 쏘렌토 승용차를 타고 논산시에 있는 ■■농협에 가서 농약을 구입하여 17 : 58분경 ■■농협을 출발하여 논산시에 있는 피고인의 부친이 운영하는 육묘장으로 돌아왔는데 , 피고인이 육묘장으로 돌아와서 이 사건 포터 차량으로 갈아탄 다음

아파트로 출발하여 채○○의 가족에 의해 포터 차량이 목격되었다는 18 : 40경에 현장에 도착하는 것은 시간적으로 불가능하다고 판단하면서 채○○의 가족이 피고인의 포터 차량의 차량번호를 잘못 보았다가 공교롭게도 잘못 확인한 차량번호가 피고인의 포터 차량의 차량번호와 우연히 일치하게 되는 가능성이 전혀 없다고는 할 수 없고 , 이미 피고인 및 피고인의 포터 차량이 용의자 및 용의차량으로 제시된 상황에서 이루어진 채○○ 및 채○○의 가족의 그 동일성에 관한 진술은 여러 유사한 인물 및 차량 중에 서 용의자 및 용의차량을 지목해내는 방식의 진술에 비하여 오류의 가능성이 더 존재 한다는 점을 감안하면 , 피고인의 알리바이가 비교적 객관적으로 입증되는 상황에서 채 ○○ 및 채○○ 가족의 진술만으로 피고인이 공소사실 기재 범행을 한 것으로 확신하 기에는 일말의 의문이 있고 , 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 인 의심의 여지 없이 입증되었다고 단정하기 어렵다고 판단하면서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다 .

3 . 이 법원의 판단

가 . 수사과정에서 피고인이 용의자로 지목된 경위

1 ) 채○○은 2011 . 4 . 4 . 07 : 15경 대전에 있는 아파트 ( 이하 ' 이 사건 아파트 ' 라 한다 ) 의 주차장에서 출근하기 위해 자신의 승용차에 탑승하여 물건을 정리하고 있던 중 , 한 남성 ( 이하 ' 용의자 ' 라 한다 ) 이 흰색 1톤 포터 화물차 ( 이하 ' 용의자 차량 ' 이라 한 다 ) 를 주차하고 내려 채○○의 승용차로부터 약 4 . 2m 떨어진 거리에서 채○○을 바라 보며 바지 지퍼를 내리고 성기를 꺼내어 자위행위를 하였다 .

2 ) 당시 채○○은 용의자의 행동을 보고 겁이 나 곧바로 자신의 승용차를 운전하여 주차장을 빠져나왔고 , 가족들에게 아파트 주차장에 이상한 사람이 있다고 연락을 하였 지만 , 가족들이 주차장에 도착하였을 때는 용의자는 이미 사라져 가족들은 용의자의 얼굴을 목격하지 못하였다 . 한편 , 채○○은 이 사건 당시 용의자의 얼굴을 정면에서 목 격하였지만 용의자 차량의 차량번호는 목격하지 못하였고 , 채○○ 및 채○○의 가족들 은 이 사건에 대해 경찰에 신고를 하지 않았다 .

3 ) 다음날인 2011 . 4 . 5 . 07 : 15경 채○○이 출근을 하기 위해 자신의 승용차가 주차 되어 있는 곳으로 가던 중 전날 용의자가 타고 왔던 흰색 포터 화물차량이 또다시 자 신의 승용차로 접근하는 것을 목격하고 , 형부인 최○○과 함께 용의자를 잡기 위해 자 신의 승용차가 주차되어 있는 곳으로 갔다 .

용의자는 채○○의 뒤쪽에서 따라오는 최○○을 발견하지 못한 채 채○○ 혼자 승용차가 주차되어 있는 곳으로 오자 화물차량에서 내리려고 하던 중 , 채○○의 뒤쪽 에 있던 최○○이 용의자를 잡기 위해 뛰어오자 얼른 위 차량에 탑승하여 이를 운전하 여 도망갔다 . 당시 최○○은 차에서 내리려고 하던 용의자의 옆모습을 보았지만 , 용의 자 차량의 차량번호를 보지는 못하였고 , 채○○은 용의자의 얼굴을 보지 못하였다 .

4 ) 채○○은 2011 . 4 . 5 . 07 : 38경 경찰에 전날 발생한 사건 및 당일 사건에 대해 신 고를 하면서 용의자의 인상착의 등에 대해서는 특별히 진술하지는 않았다 .

5 ) 채○○은 2011 . 5 . 14 . 15 : 00경 친구들과 함께 이 사건 아파트 정문에 서있던 중 용의자가 흰색 포터 화물차량을 타고 지나가는 것을 목격하면서 운전석에 앉아 있던 용의자의 얼굴은 보았지만 , 용의자 차량의 차량번호는 보지 못하였다 .

6 ) 2011 . 6 . 1 . 18 : 40경 최○○은 채○○이 없는 상태에서 가족들과 함께 식사를 하 기 위해 이 사건 아파트를 나서던 중 흰색 1톤 포터 화물차량이 다가오는 것을 보았 고 , 당시 같이 있던 처가 위 차량을 보고 용의자 차량이 아니냐고 하자 위 차량을 자 세히 보았는데 , 당시 차량의 운전석에 앉아있던 사람이 자신이 2011 . 4 . 5 . 경 목격한 용의자와 인상착의가 동일하고 , 차량의 외형도 2011 . 4 . 5 . 경 목격한 용의자 차량과 유 사하자 위 차량을 용의자 차량이라고 확신하여 위 차량의 차량번호를 확인하였다 . 그 후 최○○은 같은 날 18 : 42경 경찰에 용의자 차량의 차량번호가 ' 충남□□나□□□□ 호 ' 라고 신고하였다 .

7 ) 피고인은 위 ' 충남□□나□□□□호 ' 흰색 1톤 포터 화물차량 ( 이하 ' 피고인 차량 ' 이라 한다 ) 의 소유주이고 , 채○○ 및 최○○ , 최○○의 처는 다음날인 2011 . 6 . 2 . 밤에 ■■ 지구대에 출석하면서 그곳에 앉아 있던 피고인과 대면하게 되었다 .

8 ) 채○○ 및 최○○은 위와 같이 피고인을과 대면한 후 피고인을 용의자로 지목하 였다 . 채○○은 그날 ■■지구대에서 피고인을 대면한 뒤 피고인이 용의자가 분명하다 고 하면서 용의자의 인상착의에 대하여 ' 피고인을 유등지구대에서 봤을 때 한눈에 알 아 봤고 , 형부와 언니도 알아 봤으며 , 당시에도 뿔테 안경을 쓰고 보통 머리에 30대 중 반의 남자로 피고인이 분명하다 ' 라고 진술하였다 . 최○○은 2012 . 1 . 6 . 검찰에 참고인 으로 출석하여 피고인이 2011 . 6 . 2 . ■■지구대에 임의출석하기 전에 자신이 경찰관에 게 용의자의 인상착의에 대하여 ' 뿔테 안경을 쓰고 , 머리는 짧지만 앞머리는 내린 스타 일이고 , 머리가 그렇게 크지는 않다 ' 라고 이야기하였다고 진술하였지만 , 최○○이 피고 인을 대면하기 전에 최○○이 위와 같이 이야기하였다는 범인의 인상착의 등에 대한 진술 내지 묘사는 기록화되어 있지 않다 . 또한 피고인이 용의자로 지목되는 과정에서 채○○ 및 최○○은 피고인과 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 대면하지 않고 바로 피고인을 대면하였다 .

나 . 피고인 차량과 용의자 차량의 동일성 여부

최○○이 2011 . 6 . 1 . 18 : 40경 흰색 포터 화물차량의 차량번호를 목격하고 경찰에 ' 충남□□나□□□□호 ' 로 정확히 특정하여 신고한 점 , 위 ' 충남□□나□□□□호 ' 차량 역시 2011 . 4 . 4 . 경 용의자가 타고 왔었던 차량과 동일한 차종인 흰색 포터 화물차량인 점 , 채○○ 및 최○○이 피고인을 보고 용의자라고 지목한 점 등에 의하면 , 피고인이 2012 . 6 . 1 . 18 : 40경 이 사건 아파트 주변을 지나고 있었고 , 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 범인이 아닌가 하는 의심이 드는 것도 사실이다 .

그러나 , ① 2012 . 6 . 1 . 18 : 40경 최○○이 피고인 차량을 신고하게 된 경위는 용의 자 차량과 차종이 동일하고 외형이 비슷한 화물차량이 지나가자 , 피고인 차량을 용의 자 차량이라고 단정하고 차량번호를 확인하여 신고한 것으로 , 차량번호를 토대로 피고 인 차량을 용의자 차량으로 식별한 것이 아닌 점 , ② 최○○은 용의자 차량을 2011 . 4 . 5 . 경 한차례 목격하였을 뿐이며 당시 용의자 차량의 차량번호를 확인하였던 것도 아닌 바 , 2011 . 6 . 1 . 경 용의자 차량과 유사한 피고인 차량을 보고 이를 용의자 차량이라고 혼동할 가능성도 있는 점 , ③ 용의자 차량과 피고인 차량은 화물차량으로 많이 사용되 는 것으로 흔하게 볼 수 있는 차종인 점 등에 의하면 , 최○○이 2011 . 6 . 1 . 경 목격한 피고인 차량이 2011 . 4 . 4 . 경 및 2011 . 4 . 5 . 경 용의자가 타고 온 차량과 동일하다고 확 신하기에는 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

다 . 피고인과 용의자의 동일성 여부

1 ) 일반적으로 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 , 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에 서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에 게 줄 수 있는 가능성으로 인하여 , 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은 , 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에 도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다 . 따라서 범인식별 절차에서 목격자의

진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면 , 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음 , 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고 , 용의 자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며 , 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등 의 조치를 취하여야 한다 ( 대법원 2009 . 4 . 9 . 선고 2008도1838 판결 , 대법원 2009 . 6 . 11 . 선고 2008도12111 판결 등 참조 ) .

2 ) 앞서 본 바와 같이 채○○ 및 최○○은 여러 유사한 인물 중에서 피고인을 용의 자로 지목한 것이 아니라 피고인 한 사람만을 단독으로 대면한 상태에서 피고인이 용 의자인지 여부를 확인한 것으로 , 피고인이 최○○이 신고한 ' 충남□□나□□□□호 ' 차 량의 소유주임이 제시된 상황에서 채○○과 최○○은 피고인이 용의자라는 암시를 받 았을 가능성이 크고 , 피고인 차량이 용의자 차량이라고 확신할 수 없는 상황에서 피고 인 및 최○○은 용의자의 인상착의와 비슷한 여러 사람 중에서 피고인을 용의자로 지 목한 것이 아니라 피고인만이 있는 상태에서 피고인이 용의자인지 여부를 확인만 함으 로써 인상착의가 비슷한 여러 사람을 놓고 범인을 지목케 하여야 한다는 요건을 충족 하지 못하였으며 , 최○○은 2011 . 4 . 5 . 경 용의자의 얼굴 옆면만 보았을 뿐 용의자의 얼굴 정면을 본 적이 없고 , 채○○은 2011 . 5 . 14 . 경 운전석에 앉아 이 사건 화물차량 을 운전하고 지나가는 용의자의 얼굴을 차량 유리를 통해 잠깐 보았을 뿐이며 , 용의자 의 얼굴을 정면에서 제대로 본 적은 약 2달 전인 2011 . 4 . 4 . 경 한차례 뿐인바 , 사정이 이와 같다면 , 피고인을 이 사건 공소사실의 범인으로 지목한 채○○ 및 최○○의 진술 은 기본적인 범인식별 절차를 준수하지 않은 상태에서의 목격자의 진술로서 그 신빙성 이 낮다고 할 것이다 . 나아가 이러한 상태에서 피고인을 이 사건의 범인으로 단정할 다른 간접적인 정황이 있는지에 대하여 보건대 , 이 사건 당시 용의자가 타고 온 차량 이 낡은 흰색 1톤 포터 차량이라는 점은 밝혀졌지만 그 차량이 피고인 차량인 충남미 □나□□□□호 차량이라고 단정하기에는 이 사건 발생 장소를 포함한 주위에 많은 낡 은 흰색 포터 차량이 운행 중일 수 있고 , 최○○이 용의자의 차량과 유사하다는 이유 만으로 피고인 차량을 범인의 차량으로 지목할 수도 있다는 의심도 지울 수 없으므로 , 이 사건 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 할 수 없 다 . 따라서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하므로 검사의 위 주장은 이유 없다 .

4 . 결론

그렇다면 , 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 전호재

판사 정유미

심급 사건

참조조문

참조판례