[2] 당사자 선정의 철회가 묵시적으로 가능한지 여부(적극)

[3] 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정된 경우, 선정당사자가 자격을 상실하는지 여부(적극)

1. 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 당사자를 선정한 경우에 선정된 당사자는 특별한 약정이 없는 한 해당 소송의 종결에 이르기까지 모두를 위하여 소송을 수행할 수 있으므로 상소의 제기도 이와 같이 선정된 당사자가 할 수 있다 ( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결 , 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두20901 판결 등 참조).

한편 당사자 선정은 언제든지 장래를 위하여 이를 취소·변경할 수 있으며, 선정을 철회한 경우에 선정자 또는 당사자가 상대방 또는 법원에 대하여 선정 철회 사실을 통지하지 아니하면 철회의 효력을 주장하지 못하지만( 민사소송법 제63조 제2항 , 제1항 ), 선정의 철회는 반드시 명시적이어야만 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능하다고 보아야 한다.

그리고 선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되어야 하므로, 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 경우 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다 ( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 피고들과 소외인을 상대로 그들이 인터넷 매체 등에 게재한 원고에 관한 기사나 글이 원고의 명예를 훼손하였다는 이유로 그로 인한 손해의 배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

나. 피고들과 소외인은 이에 대해 응소하면서 심급의 제한에 관한 약정 없이 소외인을 선정당사자로 선정하였는데, 제1심은 원고의 청구 가운데 피고들에 관한 부분 중 일부만을 받아들이고, 피고들에 관한 나머지 부분 및 선정당사자 소외인 본인 부분에 대하여는 모두 기각하는 판결을 선고하였다.

다. 제1심판결이 2014. 8. 26.경 선정당사자 소외인에게 송달되었고, 피고들은 항소제기기간 내인 2014. 9. 2.경 원고의 청구 중 피고들에 관한 인용 부분에 대하여 자신들의 이름으로 항소를 제기하였으나, 선정당사자 소외인은 항소장을 제출하지 아니하였다.

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

선정자인 피고들로서는 언제든지 선정당사자 소외인에 대한 선정을 철회하고 당사자로서 직접 상소할 수 있다.

원고의 청구 중 선정당사자 소외인 본인에 대한 부분은 제1심에서 전부 기각되었으므로 선정당사자 소외인은 위 부분에 대하여는 항소를 제기할 이익이 없다.

따라서 원고가 제1심판결에 대하여 항소제기기간 내에 항소하지 아니한 이 사건에서, 선정당사자 소외인이 제1심판결 중 패소 부분에 대하여 항소를 제기한다 하더라도 선정당사자 본인 부분에 대한 판결은 항소제기기간의 경과로 그대로 확정됨으로써 소외인과 피고들 사이의 공동의 이해관계가 소멸되므로, 소외인은 피고들에 대한 선정당사자의 자격을 당연히 상실하고, 결국 피고들 스스로에 의한 소송수행이 불가피하게 되었다.

이러한 사정들을 종합하여 보면, 제1심판결 중 피고들 부분에 대한 항소에 관하여는 제1심판결로 인하여 서로 이해관계가 달라진 선정당사자에 의하지 아니하고 선정자인 피고들이 직접 항소 여부를 결정하여 그에 관한 소송행위를 하도록 함이 타당하므로, 비록 피고들이나 소외인이 명시적으로 선정을 철회한 사실을 통지하지 아니하였다 하더라도 선정자인 피고들이 자신들의 패소 부분에 대하여 자신들의 이름으로 항소를 제기하였다면, 그 항소장의 제출로써 묵시적으로 선정행위를 철회하는 의사를 표시하였다고 해석할 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 석명권을 행사하는 등으로 피고들의 진정한 의사가 무엇인지를 밝혀 보고 그에 따라 피고들의 항소가 적법한지를 판단하였어야 한다.

그럼에도 이와 달리 선정자인 피고들이 항소장 외에 선정을 철회하는 취지의 서면을 제출하지 아니하였다는 이유로 피고들이 제기한 항소가 당사자적격이 없는 사람에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 선정행위의 철회 및 선정자들이 제기한 항소의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.