[점유보존][집9민,099]
원심에서 청구취지 변경을 하였음에도 불구하고 이 변경부분에 대한 판단을 하지 아니하고 그 변경이전의 제1심 판결 이유를 그대로 인용한 실례
제1심에서 청구취지를 점유 보전의 소로 하였다가 제2심에서 점유회수의 소로 청구취지를 변경하였음에도 불구하고 이 변경부분에 대한 판단을 하지 아니하고 그 변경이전의 제1심판결 이유를 그대로 인용함은 판단유탈의 위법이다.
윤상준
유인택 외 1인
김형호
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1960. 9. 30. 선고 60민공383, 384 판결
점유회수의 소는 점유자가 점유 자체의 침탈을 당하였을 경우에 그 회수를 소구하는 것이며 점유보존의 소는 점유자가 우 침탈이외의 방법으로서 점유권의 완전행사를 현실적으로 방해당하고 있는 경우에 그 방해의 제거를 소구하는 것으로 우 양자는 권리보호 요건이 각 다르다 할 것이다. 일건 기록에 의하면 원고등은 그 청구취지로서 (본건 대 634평에 대한 점유권이 원고 유인택에게 있음을 확인한다. 피고는 원고 윤상준에 대하여 본건 대중 제1심 판결첨부 별지 제1도표시 (가)부분 약 250평에 대한 원고의 점유를 방해하지 마라 원고 유인택에 대하여 동 대중 동 도면표시 (나) 부분 약 280평에 대한 동 원고의 점유를 방해하지 마라 원고 박수명에 대하여는 동 대중 동 도면 (다)부분 약 80평에 대한 동 원고의 점유를 방해하지 마라 「라고 하였음에 대하여 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면 원고 유인택의 점유권 확인 청구부분에 대하여는 원고 윤상준 동 박수명이가 원고 유인택을 위하여 대리점유하고 있다는 점에 대한 입증이 없으므로 동 청구는 부당하고 원고 유인택 동 윤상준의 점유방해 배제 청구부분에 대하여는 동 원고등이 피고가 동 원고등의 점유하였던 부분을 탈취하여 피고가 점유중이라는 사실을 자인하고 있어 원고등이 각 그 주장부분을 점유하고 있지 아니함이 명백하므로 그 점유를 전제로 한 점유 방해배제의 청구는 부당하며 원고 박수명의 청구부분에 대하여는 피고가 그 점유방해를 계속하고 있다는 입증이 없다」라는 취지로서 원고등의 청구를 기각하였다는 사실이 명백하고 원고등은 공소를 신립하는 동시 원심에서 원고 유인택 동 윤상준은 그 점유방해 배제 청구부분을 점유회수의 소로 변경하였으나 피고로서는 이에 대하여 하등 이의를 한바 없다는 사실은 기록상 명백한 바 점유방해 배제의 소를 점유회수의 소로 변경하였다 하더라도 그청구의 기초에 변경이 있다고인정하면 이에 대하여 중간판단 우는 판결 이유에서 그 변경불허의 판단이 있어야 할 것인바 여사한 판단도 없음) 원판결에의하면 원심은 원심에서의 원고 유인택 동 윤상준의 청구취지 변경부분에 대하여 하등 판단한 바 없이 우 청구취지 변경이전의 제1심 판결 이유를 그대로 인용하였음이 명백한 바이므로 이는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 대한 판단을 유탈한 것으로서 위법이 있다.