[2] 피고인이 야간에 갑의 주거에 침입하여 재물을 절취하고 갑의 항거불능 상태를 이용하여 추행하려다가 미수에 그쳤다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(절도강간등)으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑의 주거에 침입할 당시 갑은 이미 사망한 상태였고, 정확한 사망시기도 밝혀지지 않은 사정 등에 비추어, 야간주거침입절도 후 준강제추행 미수의 점을 무죄로 인정한 원심판단은 정당하다고 한 사례

1. 원심은, 이 사건 공소사실 중 야간주거침입절도 후 준강제추행 미수의 점에 대해서는, 이를 유죄로 보려면 야간주거침입절도죄의 성립이 전제되어야 하는데 이 사건에서 피고인이 피해자의 집에 침입할 당시 피해자는 이미 사망한 상태에 있었으므로 피고인이 가지고 나온 물건들은 피해자가 점유하고 있었다고 볼 수 없다고 하여 무죄라는 취지로 판단하고, 그에 대한 예비적 공소사실인 주거침입 후 준강제추행 미수의 점을 유죄로 인정하고 아울러 함께 공소제기된 점유이탈물횡령의 점을 유죄로 인정하였다. 또한 사체오욕의 점에 관해서도, 피고인이 이 사건 추행행위 당시 피해자가 이미 사망한 상태에 있었다는 사실을 알지 못하였으므로 사체에 대하여 모욕적인 행위를 한다는 인식이 없었으니 사체오욕의 고의가 있었다고 보기 어렵다고 하여 무죄라 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 주거침입 후 준강제추행의 불능미수죄를 유죄로 인정하는 이상 판결 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 판시하였다.

2. 절도죄는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해함으로써 성립하는 것으로, 침해행위 당시 그 재물에 대하여 타인의 사실상의 지배가 있었는지 여부는 재물의 종류와 형상 등 객관적 상태와 더불어 소유자 등 지배주체와의 연계 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정할 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 피해자의 주거에 침입할 당시 피해자는 이미 사망한 상태였고 피고인은 그 사망과는 관련이 없으며 정확한 사망시기도 밝혀지지 않아 피고인이 위 주거에 있던 재물을 가지고 나올 때까지 사망 이후 얼마나 시간이 경과되었는지도 분명하지가 않다. 이러한 사정으로 볼 때, 원심이 사자(사자)의 점유를 인정한 종전 판례들은 이 사건에 적용될 수 없다고 하여 주거침입절도 후 준강제추행 미수의 점을 무죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 된다.

3. 사체오욕의 점에 관한 상고이유의 주장은 피고인이 피해자가 사망하였다는 점을 몰랐더라도 준강제추행의 고의에는 사체오욕의 고의도 포함되어 있으므로 주거침입 후 준강제추행의 불능미수죄와 사체오욕죄가 모두 성립한다는 취지이다. 그러나 피해자의 사망 사실을 인식하지 못한 피고인이 사체오욕의 고의를 가질 수 없음은 명백하므로, 원심이 같은 이유에서 사체오욕죄는 성립할 수 없다고 하여 무죄라고 판단한 것도 정당하다.

4. 따라서 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 절도죄의 객체나 사체오욕죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

심급 사건

원심판결

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평석

관련문헌