[2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

[2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.

그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없는 것이다 .

기록에 의하면, 위 분할 전 임야가 위와 같이 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원심 판시와 같은 내용의 구분소유적 공유관계가 성립하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제2호증의 2(폐쇄등기부 등본), 갑 제3호증(공유지분 확인서)의 각 기재와 원심에서의 원고 본인신문 결과밖에 없다. 그런데 당사자의 일방적인 진술에 불과한 원고 본인신문 결과는 원심 증인 소외인의 증언 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 1992. 6. 30. 분할된 (주소 2 생략) 임야에 대하여만 소외 웅진농업협동조합(이하 '웅진농협'이라 한다) 앞으로 지상권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있지만, 이는 1992. 5. 7. 이미 웅진농협 앞으로 위 분할된 3필지에 관한 소외인의 공유지분에 대하여 설정된 근저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 마쳐진 것으로 보이므로, 이러한 지상권설정등기가 마쳐진 사실만으로 당초 공유자 4인, 특히 원고와 피고들 사이에서도 이 사건 토지 등에 관하여 적법한 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그리고 갑 제3호증은 당초 공유자 4인 사이에서 내부적으로 (주소 2 생략) 임야를 소외인의 단독소유로 귀속시키고자 하는 목적에서 작성된 것이 아니라 1992. 6. 30. 웅진농협 앞으로 마쳐진 지상권설정등기를 보완하기 위하여 웅진농협의 요청에 따라 작성된 것으로 보이는데, 이렇듯 공유자들 중 한 사람의 채권자(금융기관)에게 담보 목적의 지상권설정등기를 보완하기 위하여 작성된 것으로 보이는 위 확인서의 기재내용에 터잡아 당초 공유자 4인 사이에서(특히 원고와 피고들 사이에서) 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 단정할 수는 없다.

사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 곧바로 위 분할 전 임야가 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계가 적법하게 성립하였다고 선뜻 단정한 데에는 이러한 구분소유적 공유관계의 성립요건에 관한 법리오해 또는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 아니할 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.